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刘孔中，德国慕尼黑大学法学博士。台湾“中央研究院”法律学研究所研究员，台湾“清华大学”、政治大学合聘教授，新加坡管理大学法学院访问教授。已发表中英文论文百余篇多为SSCI，TSSCI，专著十余部。刘孔中教授在台湾知识产权法领域的研究处于领先地位，与大陆学术圈也交流广泛刘春田作序推荐。其特长是知识产权法和竞争法，这两个领域的交叉问题研究最近在知识产权法领域是热门话题。 目錄： 壹知识产权法之一般理论 一、前言 二、知识产权概述 三、知识产权相同之处——应然面 四、知识产权彼此不同之处——实然面 五、知识产权法典化 六、结论并试拟知识产权法典总则篇 贰 知识产权行使、联合行为、独占事业滥用市场地位与不正竞争之防止 一、联合行为之禁止 二、禁止独占事业滥用市场地位 三、禁止具备相当市场地位事业限制市场竞争 四、不正竞争之防止 叁强制许可与竞争法 一、前言：技术标准与关键内容强制许可之必要性 二、依据竞争法强制许可知识产权 三、依据著作权法之强制许可 四、基于著作权法以外之其他法律强制许可：英国 五、依据专利法之强制许可 六、台湾地区相关法制与实务 七、台湾地区法制之检讨 八、结语 肆权利耗尽、约定价格、警告函与竞争法 一、权利耗尽与真品平行输入 二、约定转售或使用知识产权标的物的价格 三、警告函 伍著作权的行使与竞争法 一、前言 二、著作权的集体行使 三、计算机软件字型的保护 四、将著作物作空间转换 五、前瞻 陆专利权的行使与竞争法 一、前言 二、专利集体授权专利库 三、专利主张实体与专利流氓 四、专利药商向仿制药商逆向付款 五、标准的制定和实施 柒商标权的行使与竞争法 一、权利人维护权利的作为常引起限制市场竞争的疑虑 二、以合理使用限制商标权以平衡市场竞争的需求 三、戏谑性使用著名商标 四、与不正竞争防止法的关系 五、关键词广告 六、地理标志 捌设计专利权、植物新品种权的行使与竞争法 一、设计专利权 二、植物新品种权 內容試閱： 从英国1709年制定著作权法——安妮法案Statute of Anne 以来，知识产权法至少已有300年历史，虽然不断完备更新，但是各个知识产权例如专利、商标、著作权法各自分立，互不参照，而学者也少有能够横跨涉猎不同知识产权法，导致知识产权法始终欠统一的定义与完整的理论，凡事依赖民法。加上各种利益团体不断游说包围及各国政府施压，以致知识产权法呈现不少任意扭曲、差异性甚大的内容，让人怀疑知识产权法的一贯性甚至社会正当性。为彻底解决知识产权法此一根本问题，本书主张知识产权法以“有效促进公共领域与私部门资源交换与相互增益以丰富公共领域”为共同目的，可从此展开并建立与传统民法差异很大的特有一般理论与法律体系，而成为自给自足又能不断自我调节适应的法律学门。 为达前述目的，本章将知识产权法作水平关联的综合研究，探讨知识产权的定义、内容、特色、与民法之关系、法理论上相同之处、实际上的差异性以及其形成的原因，分析将各种单行知识产权法集中法典化的可行性及进行步骤，最后并在结论提出知识产权法典的总则章规定。 二、知识产权概述 一定义 世界贸易组织World Trade Organization，WTO与贸易相关知识产权协议Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS只是将各种知识产权收集在一起，未对何谓知识产权加以定义。TRIPS协议第1条第2款规定，本协议所称“知识产权”是指第2篇第1节至第7节各类知识产权，即著作权及其相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路之电路布局拓扑图及未公开数据之保护，这反映各会员对于知识产权的共通特色欠缺共识，所以无法对其加以定义 。 本书则认为知识产权从最上位的观点看是无体财产权，具有诸如灯塔、治安、军队等公共财public goods之本质，有非对立性non-rivalrous及非排他性non-excludable ，亦即任何人使用知识产权标的物并不会减损该标的物，亦不会排斥或干扰其他人享有该标的物之能力 。然而公共财无法以市场机制提供，除非另外定有收费机制，否则不需要付费，因此会有搭便车之投机者free-rider出现，过度使用overuse标的物，从而导致市场失灵market failure。一旦市场失灵，将没有私人愿意从事相关投资，导致投资不足underinvestment，长久以往将使得知识产权标的物供给不足socially suboptimal。 因此知识产权法的本质是市场管制机制market regulation，以促进创新为目的，会因为新科技的出现而不断改变。更宏观地说，知识产权法是国家整体创新体制中的一环[还包括国家的高等教育、对基础研究的补助、商业化募集资金与产品推广的渠道，等等]。知识产权法体系的目的是借由人为设计的权利，提供诱因incentives以鼓励知识产权之创造、散布、使用与累积，解决其无体特性公共财造成的市场失灵。因此知识产权不是天赋、绝对的自然权利，而是政策与目的导向的权利 ，诚如Dan Burk及Mark Lemley主张：“专利不是对某人发明的道德赋权moral entitlement，而是政府对市场的刻意干预deliberate government intervention，是刺激创新的人为经济政策 。”不可否认，欧陆国家以德国及法国为代表采浪漫主义Romanticism看待知识产权之创造，动辄将之人格化、绝对化，使权利人的私益凌驾于公共利益之上，在知识产权标的与权利泛滥之际，并不符合互联网时代知识产权应有的定性，故本书不采，而是服膺美国宪法第1条第8项第8句规定揭橥的“知识产权本身不是目的，而是达成更高目的的手段”理念：“为鼓励科学及实用艺术，国会得提供著作人及发明人就其著作及发明享有有限期间的排他权”。 知识产权是公共领域public domain的对立面 ，只是公共领域大海中的岛屿。所谓公共领域是人类文化文明的总体积累，任何世界或国家公民得以自由、免费使用，而不受到任何限制。公共领域愈丰富，个人自我实现与人类生活的满足就愈大。然而要使得公共领域不断丰富，需要精密的制度安排，而知识产权就是以促进公共领域与私部门之间交换并相互增益mutually enriching为手段而以促进公共领域为目的的机制。其具体的交换有三阶段，可称为三阶段交换理论： 第1阶段： 允许知识产权权利人暂时将部分公共领域私有化privatized，成为权利人的专属权或排他权可以避免被过度使用，作为其创造的诱因可以避免投资不足。不过有些标的自始就不可私有化，例如观念、自然法则、商品的种类名称，人人都需要时时使用，必须保持在公共领域内，否则将阻断他人后续进行必要的私有化例如创造著作、发明专利及打造商标，公共领域也将无法丰富。 不同知识产权必须考虑系争标的及权利人的特性，所以构成要件、排他性与保护期间有别，例如：发明专利及新型专利在于保护技术功能，而技术进步很快，所以保护期间不宜太长，但因此需要较强排他性;商标在于保护商业上区别标示，但考虑到企业的存续期间不长 ，所以第一次的保护期间不需太长，不过若企业需要，允许一再展延，永续经营企业的商标可以百年不坠;著作的著作人通常在完成创作后还存活相当时间，所以与其生命相当的保护期间较为适宜，而在这么长的保护期间，著作权的排他性应该最弱，以免过度限制公共生活;至于使用设计的产品一般生命周期更短，所以设计专利保护期间最短，但是应该可以展延至一定期间，排他性不宜太强，以免与产业的快步调现实脱节。此外，同一标的物若同时符合不同知识产权之构成要件，理论上是可能获得多种权利，但是在权利行使上应该只能获得一次满足，而不是重复获得满足或救济，以免保护过度，反而对市场竞争造成限制效果，形成另一种市场失灵 。 第2阶段： 为避免重复研发的浪费、启发来者、减少消费者的搜寻成本，权利人必须公开揭露其工作的成果、自行或授权他人充分使用，满足市场需求、积极建立社会信赖与幸福感例如LV的皮包、Apple的iPhone、星巴克咖啡是其爱用者幸福的源头之一所由产生的质量与商誉，丰富公共领域。权利人若不使用或不充分使用其权利，社会不仅无法因为知识产权的存在而获益，后续的创造与市场竞争更会被阻碍，所以应该以法定或强制许可statutorycompulsory licensing使权利人容忍他人转换性使用其权利标的物derivative use，transformative use ，甚至废止forfeiture该权利详细讨论见本书第叁章。 其次，权利人必须容忍他人对其标的物无偿的合理使用fair use，fair dealing，例如为个人非商业目的利用其著作物、专利发明，或利用其商标标示自己提供的维修服务，以便他人充分享用其物权，创造、竞争或进行必要的社会生活。换言之，使用者得不经权利人同意使用其权利之标的物，也不需付费至少不是直接付费。合理使用不仅可以抗辩权利人的侵权主张，甚至是使用人的一种权利，权利人不得恣意剥夺。 此项原则相较于各国不断限制传统上最绝对、排他力最强的不动产物权租金管制、都市规划及更新管制、消防安全管制、征收等的发展趋势其实是一致的 。 第3阶段： 私有化的知识产权标的因保护期间届满就必须回归公共领域百年老字号保有商标是少数例外，因为唯有如此，公共领域才不会空洞化，反而会不断丰富。有了更丰富的公共领域，私人就有更多可以享用的文化积累及创作的材料，这就是所谓公共领域与私部门之间持续的相互增益。因此，知识产权与物权等财产权最大的差异就是为维护公共利益而限制保护的期间 。就此而言，美国1920年商标法下之商标权以及法国、中国大陆及台湾地区著作权法之著作人格权永远不消灭，均属于错误之立法。 一旦享有某特定知识产权之保护例如专利，在保护期届满后，就应该回归公共领域，任何人均得自由引用，权利期已经届满之人就不能再重新援引其他的智慧财产法律例如“植物品种及种苗法”、“商标法”或“著作权法”保护同一标的，而使之不回归或延缓其回归公共领域的时间。例如美国最高法院在2001年Traffix Devices，Inc.，Petitioner v. Marketing Displays，Inc.一案中，阐明不得再以营业外观保护曾经享有过新型专利而且具有功能性的设计 。欧洲法院在2010年乐高Lego一案中，也表示不得再以注册商标方式保护曾享有专利权、具有功能性的立体砖块组合游戏 。 此外，虽然各国的趋势是在利益团体游说下不断延长保护期间，惟延长知识产权法保护期间时，无论如何不应溯及既往，因为对于已经存在之知识产权在事后再多给予保护期间，并不能提供其权利人任何促进创新的诱因，纯属意外利得，只会引发为获得或维持垄断地位从而得到垄断租的各种非生产性寻利或竞租活动rent seeking。基此观点，美国学者广泛批评美国1998年延长著作权保护期间法Sonny Bono Copyright Term Extension Act一体适用于既存、保护期间尚未届满之著作 。

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