序言 一、 民法总论和民法分论区分理论的界定二、 民法总论的产生和发展历史[*45]三、 法国当今民法学者对民法分论做出的阐述四、法国当今民法学者对民法总论做出的阐述〖*45〗（一） 《法国民法典》没有对民法总则做出明确规定在当今法国，虽然立法者在《法国民法典》当中对各种具体的民法理论和具体的民法制度做出了详细的规定，但是，除了在民法典的序编当中用了短短的7个法律条款对制定法的公布、效力和适用做出了简要的规定之外，立法者并没有在《法国民法典》当中对民法的一般理论或者民法的一般制度做出任何规定。换言之，在《法国民法典》当中，立法者并没有对民法总则做出任何规定。法国立法者采取的此种做法同德国立法者采取的做法形成鲜明的、强烈的对比，因为，在当今德国，除了像法国立法者一样对诸如物权理论和物权制度、债权理论和债权制度、家庭理论和家庭制度等具体民法理论和具体民法制度做出详细规定之外，在所制定的《德国民法典》当中，他们也对民法的一般理论和一般制度做出了详细的规定，这就是其中的民法总则编所规定的内容。（二） 法国民法学者对以客观法律和主观权利为内容的民法总论的普遍承认虽然立法者没有在《法国民法典》当中对民法的一般理论或者一般制度做出具体规定，但是，他们对待民法一般理论和一般制度的消极态度丝毫没有影响到法国当今民法学者对待民法一般理论和一般制度的炙热浓情。因为，在今时今日，几乎所有的法国民法学者均在他们的民法著作当中对民法的一般理论和一般制度做出或详尽或简略的阐述,没有任何民法学者会借口《法国民法典》对民法总论的忽视而拒绝在他们的民法著作当中对这些理论和这些制度做出阐述。换言之，在今时今日，几乎所有的法国民法学者均在他们的民法著作当中对民法总论做出了阐述，即便法国立法者并没有在《法国民法典》当中对民法总则做出规定。Ambroise Colin Henri Capitant Lon Julliot de la Morandire,Trait de droit civil,t.1,Introduction gnrale, Personnes et Famille, Biens, Paris,Libraire Dalloz,pp.1186; Guy Raymond, Droit Civil,2e dition,Litec,pp.195; Jean Carbonnier,Droit civil,Volume I,Introduction Les personnes la famille,lenfant,le couple,puf,pp.3372; Yvaine BuffelantLanore Virginie LarribauTerneyre,Droit civil,Introduction, Biens, Personne, Famille,17e dition,Dalloz,pp.2266;Pierre Voirin Gilles Goubeaux, Droit civil, tome 1, Introduction au droit, personnesfamille, personnes protges, biensobligations, srets,33e dition,L.G.D.J,pp.1763; Boris Starck, Droit Civil,Introduction,Librairies techniques;Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Trait de droit civil, Introduction gnrale, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence;Alex Weill et Francois Terr, Droit Civil,Introdction gnrale, 4e dition,Dalloz;Henri et Lon Mazeaud Jean Mazeaud Francois Chabas,Leons de droit civil,t.1 vol.2, Introuduction ltude du droit,septime dition,DITIONS, MONTCHRESTIEN;Henri Roland Laurent Boyer,Introuduction au droit,Litec; Grard Cornu,Droit civil, Introuduction au droit, 13 e dition,Montchrestien;Philippe Malaurie Patrick Morvan, Introuduction au droit,4e dition,DEFRNOIS; Christian Larroumet Augustin Ayns,Introuduction ltude du droit,6e dition,Economica; Rmy Cabrillac, Introduction gnrale au droit,10e dition,Dalloz;Francois Terr,Introuduction gnrale au droit, 10e dition,Dalloz.在当今法国，除了普遍承认民法总论的存在之外，民法学者也普遍认为，民法的一般理论和一般制度仅有两个，这就是客观法律和主观权利，除了这两个一般理论和一般制度之外，民法总论当中不会存在任何第三个、第四个、第五个甚至更多的一般理论、一般制度。例如，虽然法国立法者没有在《法国民法典》当中对民法的一般理论或者一般制度做出任何规定，但是，在1977年的《民法总论》当中，法国民法学者Jacques Ghestin 和Gilles Goubeaux仍然承认民法一般理论和一般制度的存在，也就是，仍然承认民法总论的存在，因为在该著作当中，他们不仅明确将客观法律和主观权利看作民法的两个一般理论和一般制度，而且还对这两个方面的内容做出了全面、深入和细致的阐述。Jacques Ghestin et Gilles Goubeaux, Trait de droit civil, Introduction gnrale, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence,p.3.再例如，虽然法国立法者没有在《法国民法典》当中对民法的一般理论或者一般制度做出任何规定，但是，在2004年的《民法》当中，法国著名学者Jean Carbonnier仍然承认民法一般理论和民法一般制度的存在，也就是，仍然承认民法总论的存在，因为在该著作当中，他不仅将客观法律和主观权利看作民法的一般理论和一般制度，而且还对这两个方面的内容做出了深入研究。Jean Carbonnier,Droit civil,Volume I,Introduction Les personnes la famille,lenfant,le couple,puf,p.187.同样，虽然法国立法者没有在《法国民法典》当中对民法的一般理论或者一般制度做出任何规定，但是，在2015年的《民法总论》当中，法国著名学者Francois Terr也承认民法的一般理论和一般制度，也就是，仍然承认民法总论的存在，因为在该著作当中，他也像Jacques Ghestin、Gilles Goubeaux和Jean Carbonnier一样认为，客观法律和主观权利是法律尤其是民法的一般理论和一般制度。Francois Terr,Introuduction gnrale au droit, 10e dition,Dalloz,pp.13.（三） 客观法律和主观权利是民法一般理论和一般制度的原因在当今法国，民法学者之所以普遍将客观法律看作民法的一般理论和一般制度，是因为除了能够独立存在和适用之外，客观法律还能够在民法的所有领域均得到适用： 客观法律既能够在人的领域得到适用，也能够在家庭领域得到适用，还能够在继承领域得到适用；客观法律既能够在物权领域得到适用，也能够在债权领域均得到适用，还能够在担保权领域得到适用。事实上，迄今为止，民法当中还不存在客观法律无法适用的任何领域。客观法律之所以能够在民法的所有领域均得到适用，是因为无论是在民法的哪一个领域，客观法律的表现形式即法律规范均在发挥规范和调整的作用： 法律规范既对人的法人格进行规范和调整，也对家庭成员之间的人身关系和财产关系进行规范和调整，还对继承人与被继承人之间的遗产继承关系进行规范和调整；法律规范既对权利主体与其有体物之间的支配关系和控制关系进行规范和调整，也对债权人与其债务人之间的债权债务关系进行规范和调整，还对担保人与其被担保的债权人之间的关系进行规范和调整。在当今法国，民法学者之所以普遍将主观权利看作民法的一般理论和一般制度，是因为除了能够独立存在和适用之外，主观权利也能够在民法的所有领域均得到适用： 主观权利既能够在人的领域得到适用，也能够在家庭领域得到适用，还能够在继承领域得到适用；主观权利既能够在物权领域得到适用，也能够在债权领域得到适用，还能够在担保领域得到适用。事实上，迄今为止，民法当中还不存在主观权利无法适用的任何领域。主观权利之所以能够在民法的所有领域均得到适用，是因为无论是在民法的哪一个领域，权利主体均享有受到客观法律承认和保护的民事权利： 在人的领域，自然人享有姓名权、肖像权、人格尊严权、私人生活受尊重权等众多的权利；在家庭领域，父母对其未成年子女享有亲权，夫妻双方均对对方享有配偶权，等等；在继承领域，继承人对被继承人的遗产享有继承权、放弃权，等等；在物权领域，财产所有权人对其所有物享有占有、收益和处分的权利，用益权人对别人的动产和不动产享有使用和居住的权利，等等；在债权领域，债权人对其债务人享有要求其做出某种行为、不做出某种行为或者转移财产所有权的权利，等等；在担保权领域，被担保的债权人享有各种各样的优先权、实行权，等等。（四） 客观法律和主观权利之间的关系总之，在当今法国，民法总论是由两大核心构成要素组成的，这就是客观法律和主观权利，其中的客观法律是指对私人行为进行规范和调整的、具有强制效力的法律规范，而其中的主观权利则是指私人所享有的能够做出某种行为或者不做出某种行为、能够获得某种利益或者不获得某种利益的权力和特权。作为法国民法总论的两大核心内容，客观法律独立于主观权利，主观权利独立于客观法律，客观法律无法被主观权利吸收，主观权利也无法被客观法律所兼容，两者相拥而立、并肩而行并因此形成鼎立之势。客观法律之所以独立于主观权利，是因为客观法律有自己独特的、无法被主观权利所吸收的内容，包括： 客观法律的表现形式是什么，客观法律与其他的行为规范之间的关系是什么，客观法律的理论根据有哪些，客观法律的渊源有哪些，客观法律的历史发展经历过哪些阶段、每一个阶段的历史有什么特征，制定法的制定、公布、适用范围、修改、补充和废除方法是什么，制定法如何解释，等等，它们结合在一起就形成了法国民法总论当中的客观法律。主观权利之所以独立于客观法律，是因为主观权利也有自己独特的、无法被客观法律所兼容的内容，包括： 什么是主观权利，能够享有主观权利的人有哪些，人所享有的主观权利有哪些类型，不同类型的主观权利在性质上有何差异，主观权利是如何产生、变更或者消灭的，主观权利如何行使，主观权利如何保护，等等，它们结合在一起就形成了法国民法总论当中的主观权利。不过，虽然客观法律独立于主观权利，主观权利独立于客观法律，但是，客观法律和主观权利之间并不是泾渭分明的，更不是水火不容的，因为，作为民法总论的两大核心内容，客观法律和主观权利之间的关系密切。一方面，主观权利是由客观法律加以承认和保护的，如果没有客观法律的承认和保护，主观权利将等同于道德权利，既得不到法律的承认，更得不到法律的保护。另一方面，虽然主观权利是由客观法律加以承认和保护的，但是，承认和保护主观权利是客观法律的唯一目的，除了承认和保护权利主体所享有的主观权利之外，客观法律没有其他的宗旨。五、 法国当今民法学者承认民法总论的原因在当今法国，在民法典没有对民法总则做出任何规定的情况下，法国民法学者为何会在他们的民法著作当中对民法的一般理论和一般制度做出阐述，换言之，法国民法学者为何会承认民法总论的存在？在制定法没有规定民法一般理论或者一般制度的情况下，法国民法学者之所以均会对民法的一般理论和一般制度做出阐述，其主要原因有三： 基于教义学的需要；法学研究的需要；历史传统的尊重。（一） 基于教义学的需要在对大学法学院的学生讲授诸如人法、家庭法、继承法、物权法等具体理论和具体制度之前，大学法学院的民法教授必须首先对他们的法学学生讲授民法的一般理论和一般制度，否则，学生在理解民法的具体理论和具体制度时将会困难重重。换言之，民法总论是实现教义学的需要。（二） 法学研究的需要在当今法国，民法的具体理论和具体制度已经非常丰满，因为，即便民法学者不在他们的民法著作当中对它们做出阐述，它们还是普遍存在的，因为法国立法者已经在《法国民法典》当中对它们做出了详细的规定，已如前述。而在当今法国，民法的一般理论和一般制度并不像民法的具体理论或者具体制度那样丰满，因为，虽然法国立法者制定了《法国民法典》，但是，他们并没有在该法典当中对它们做出规定。因此，法国民法当中是否存在一般理论和一般制度，如果法国民法当中存在一般理论和一般制度，法国民法当中究竟存在哪些一般理论和一般制度，仍然是民法学者所面临的重大学术问题。为了从事法学研究并由此推动法国民法的发展、进步和繁荣，民法学者必须不遗余力地讨论民法的一般理论和一般制度。（三） 历史传统的尊重虽然民法的历史源远流长，但是，除了包含各种各样的、杂乱无章的具体民法理论和具体民法制度之外，民法当中原本并不存在民法的一般理论或者一般制度。除了将杂乱无章的各种具体民法理论和具体民法制度加以整理并因此形成系统化、体系化的具体民法理论和具体民法制度之外，从古罗马时代开始一直到20世纪前半期，民法学者均在做出不懈的努力，希望在各种各样的具体民法理论和具体民法制度的基础上，他们试图打造出、锻造出能够对各种各样的具体民法理论和具体民法制度加以共同适用的一般理论和一般制度。经过民法学者前赴后继的努力，从17世纪开始一直到20世纪前半期，民法学者的确获得了巨大的成功，因为，在各种各样的具体民法理论和具体制度的基础上，民法学者的确打造出、锻造出民法的一般理论和一般制度。所不同的是，由于所打造和锻造的材料不同，尤其是，由于所采用的打造方法、锻造方法不同，不同时期的民法学者所打造出的、锻造出的一般理论和一般制度并不完全相同。在17世纪和18世纪，通过运用罗马法、自然法和习惯法的方法，在各种各样的具体民法理论和具体民法制度的基础上，法国著名民法学家Domat和Pothier打造出、锻造出他们的一般理论和一般制度，这就是人、物、法律规范和诉权的一般理论和一般制度。在19世纪初期，通过采用历史分析方法，在各种各样的具体民法理论和具体民法制度的基础上，德国历史法学派打造出、锻造出他们的一般理论和一般制度，这就是法律规范和法律关系的一般理论和一般制度。在19世纪末期和20世纪初期，通过运用制定法、罗马法、习惯法、司法判例和民法学说等多种手段，在各种各样的具体民法理论和具体民法制度的基础上，法国民法学者打造出、锻造出客观法律和主观权利的一般理论和一般制度。在今时今日，法国民法学者遵循这些先辈们的传统做法，在将民法的各种具体理论和具体制度系统化、体系化的同时，通过综合运用多种手段，他们同样在这些具体理论和具体制度的基础打造出、锻造出能够在民法的所有领域均加以适用的一般理论和一般制度，这就是客观法律和主观权利。
张民安教授2016年10月12日于广州中山大学法学院
第三章Domat在17世纪建构的民法总论雏形
第一节 Domat关于民法理论系统化和体系化的思想一、 作为自然法学派代表人物和《法国民法典》之祖父的Domat在法国，Jean Domat也被称为Jean Daumat，他生于1625年，死于1696年，是法国17世纪的著名法学家，法国16世纪著名人文主义法学家Hugues Doneau的得意门生，自然法学派的主要代表人物之一，他毕生致力于法律研究，是法国17世纪理性主义运动的领导者，对于推动法国17世纪理性主义运动的发展起到了决定性的作用。他既精通罗马法和寺院法，也精通私法和公法。张民安： 《法国民法》，20页，北京： 清华大学出版社，2015。在教会（les Jsuites）所创办的巴黎著名书院路易大帝书院（Collge LouisleGrand）高中毕业之后，Domat随即进入有着罗马法殿堂（temple du droit romain）之称的布尔大学（luniversit de Bourges）法学院学习法律。在1645年，也就是在他20岁的时候，他获得了法学博士学位。博士毕业之后，他回到自己的家乡法国奥弗涅（Auvergne）克莱蒙特（Clermont）市从事议员工作。经过长达10年，也就是在1655年，他最终成为克莱蒙特市初等法院（prsidial de Clermont）的王室法官。在1683年，Domat正式结束其法官生涯，由法国国王Louis ⅩⅣ资助和供养，专职从事法律研究工作。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,Notice Historique,Notice Historique,pp.ⅩⅢⅩⅥ; ArmandGaston Camus M.Dupin,Profession davocat,Bibliothque choisie de livres de droit,t.2,5me d,Paris,AlexGobelet,1832,p.323;Jean Gaudemet,les naissances du droit,4e dition,Montchrestien,p.354.二、 Domat在其民法著作当中所实现的目标在对法国法（droit franais）进行研究时，Domat认为，因为法律规范是不确定的（lincertitude des rgles），因为制定法是杂乱无章的（dsordre des lois），因此，法律规范也罢，制定法也罢，它们均处于无法有效运行（les dysfonctionnements）的状态。为了让法律规范和制定法能够有效运行，人们应当采取措施，消除法律规范当中的不确定因素，剔除制定法当中的杂乱性，让法国法从凌乱不堪走向系统化（systmatiser）、从非理性化走向理性化（rationaliser），以便将法国法打造成内部结构协调、和谐一致、条理清晰的有机整体（ensemble cohrent et intelligible）。为了实现此种目标，在试图将法国当时存在的各种各样的法律、所有的法律予以系统化、理性化时，Domat采取的方法是，在其民法著作当中，对法国当时存在的各种各样的法律渊源、民法渊源进行对比研究，包括将罗马法和习惯法、自然法与专横法私法与公法进行对比研究。张民安： 《法国民法》，20页，北京： 清华大学出版社，2015。在法国，虽然Domat的著作众多，但是，他最著名的著作有三： 在1689年至1697年所出版的五卷本的《自然秩序当中的民法》（Les Lois civiles dans leur ordre naturel）、ArmandGaston Camus M.Dupin,Profession davocat,Bibliothque choisie de livres de droit,t.2,5me d，Paris,AlexGobelet,1832,p.322.《法律专论》（Trait des lois）和《公法》（Le Droit Public），其中的《自然秩序当中的民法》也被称为《民法》（Les lois civiles）。对Domat而言，决定其《法国民法典》之祖父地位的著作当然不是其《法律专论》而是其《民法》。因为，其《法律专论》也仅仅是对其《民法》当中所采用的研究方法做出的一种简要概述，某些民法学者甚至认为，与其说其《法律专论》是对法律做出的论述，毋宁说是对哲学做出的论述。Jean Gaudemet,Les naissances du droit,4e diton,Montchrestien,p.351.不过，Domat的《法律专论》与其《民法》之间并非是楚河汉界的关系，它们实际上构成一个浑然天成的整体，其中的《法律专论》可以看作是一种方法论和理论基础，该种方法论和理论基础支配着、决定着其《民法》，是Domat在其《民法》当中采取人物和债的三编制的原因，而其《民法》则是此种方法论和理论基础的自然产物和必然结果。正是因为Domat的《法律专论》同其《民法》之间的内在关系紧密，法国19世纪初期的民法学者甚至更晚一些的民法学者普遍都将Domat的这两部著作汇编在一起，形成了非常完整的民法著作。例如，在1828年至1830年期间，法国学者Joseph Rmy就将Domat的这两部著作编辑在一起，形成完整的《Domat全集》。《Domat全集》一共四卷，其中的第一卷和第二卷分别在1828年和1829年出版，内容除了《法律专论》之外就是《民法》。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,p.2.Domat的《民法》影响巨大，被法国民法学者称为 理性的恢复者和法学的恢复者restaurateur，是大师级的民法著作（uvre matresse）。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,Notice Historique,p.ⅩⅤ;Jean Gaudemet,les naissances du droit,4e dition,Montchrestien,p.354.Malaurie和Morvan对Domat的《民法》做出高度评价，认为Domat在其《民法》当中将法国民法整理得秩序井然，就像法国人将他们的花园整理得井井有条一样，他们指出： 由于Domat已经在其《民法》当中将法国民法整理得像花园一样井井有条，因此，法国民法已经为其法典化做好了准备。 Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introduction au droit,4e dition,Defrnois,p.77.也因为这样的原因，Domat被称为《法国民法典》之祖父。除了在法国获得广泛的赞誉之外，他的《民法》也在外国产生了重大的影响。一方面，英国著名学者William Blackstone在其18世纪的著名著作《英国法评注》当中援引过他的《民法》。另一方面，Guillaume Strahan在1726年将其《民法》翻译成英文并且在伦敦出版。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,Notice Historique,p.ⅩⅤ.因为Domat的影响巨大，尤其是，由于人们对其《民法》推崇备至，因此，他被法国18世纪的著名学者、被誉为法国曾经拥有的最有学问的学者、在1717 年至1750 期间曾经三次担任法国掌印大臣的Henri Franois dAguesseau称为法国最伟大的法学家（le jurisconsulte des magistrats），Joseph Rmy认为，对Domat而言，此种称谓可谓实至名归，他完全无愧于此种称谓。DAguesseau,Instructions propres former un magistrate,t.1,p.389;Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,Notice Historique,p.ⅩⅥ; ArmandGaston Camus M.Dupin,Profession davocat,Bibliothque choisie de livres de droit,t.2,5me d，Paris,AlexGobelet,1832,p.323.三、 Domat在其《民法》当中所秉持的核心观点在其《民法》当中，Domat所说的民法（Les lois civiles）也仅仅是指罗马法，Jean Gaudemet,les naissances du droit,4e dition,Montchrestien,p.355; Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introuduction au droit,4e dition,DEFRNOIS,p.77.因为，所谓《自然秩序当中的民法》实质上就是《自然秩序当中的罗马法》。在其《民法》当中，他一方面对罗马法赞誉有加，认为罗马法是理性的化身，是自然法的体现；另一方面又对罗马法倍加责难，认为罗马法存在这样或者那样的问题。为了克服罗马法存在的问题，为了让罗马法的理性得以体现和罗马法的公平正义原则得以彰显，为了让自然法的精神得以发扬光大，人们应当按照自然法的秩序、理性的秩序来整理罗马法，让罗马法成为井井有条的法律。在其《民法》当中，Domat首先对罗马法的性质做出了说明。Domat指出，罗马法代表着一种完美的理性（rationalit parfaite），是一种恒久法（lois immuables），它能够在任何国家、任何时候、任何情况下均得到适用。换言之，Domat认为，罗马法在性质上属于自然法。罗马法之所以在性质上属于自然法，一方面是因为，人们常常都会在罗马法当中发现自然法的表述（lexpression des lois naturelles），罗马法就是成文性质的理性（la raison crite），罗马法就是自然性质的制定法，虽然自然法无须通过制定法的方式表现出来。另一方面是因为，罗马法符合基督教的道德要求（la morale chrtienne），是基督教所倡导的所有公平正义的体现，是基督教所倡导的良好原则的化身。Jean Gaudemet,les naissances du droit,4e dition,Montchrestien,pp.355356.在其《民法》当中，Domat接着对罗马法存在的问题做出了说明。虽然Domat对罗马法赞誉有加，但是，他也对罗马法倍加责难，认为罗马法在性质上属于专横法（lois arbitraires）。因为，虽然罗马法属于自然法，但是，罗马法也存在这样或者那样的问题，导致罗马法无法有效地发挥其功效。主要表现在两个方面： 一方面，罗马法的某些规定既违反了基督教规定的正义原则（principes de la justice chrtienne），也违反了自然法规定的理性精神。例如，罗马法关于家长对其未成年子女享有生杀大权的规定和罗马法关于主人对其奴隶享有生杀大权的规定。因为，除了忽视了未成年子女和奴隶的生命权之外，这些规定也导致了滥杀无辜现象的发生。另一方面，罗马法的规定也处于杂乱无章、无序当中，既影响到了人们对罗马法的理解，也影响到了罗马法的适用，还影响到了罗马法的体系。Jean Gaudemet,les naissances du droit,4e dition,Montchrestien,pp.355356.在其《民法》当中，Domat最后对人们应当采取的措施做出了说明，这就是，以一种简单和符合自然秩序的方式（un ordre simple et naturel）将民法整理好并因此让其形成一种法律体系（un corps）。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,p.69.所谓 以一种简单和符合自然秩序的方式将民法整理好，是指人们应当以一种理性的、笛卡尔式（cartsienne）的方式将民法整理好。所谓以笛卡尔式的方式将民法整理好，是指民法学者应当像笛卡尔所主张的那样，一方面认可权利主体与权利客体的独立性，认为作为权利主体的人是不同于作为权利客体的物的，这就是人与物的区分理论；另一方面又认为所有的权利主体均是具有相同心智的、能够就其事务做出理性、理智判断的人。所谓形成一种法律体系，则是指将民法看作一种科学，该种科学同时包含了不同的内容（les matire）和不同的方法。Domat之所以以这样的方式将民法整理好，其目的有二： 其一，让民法的概念、民法的原则和民法的规范本身清晰起来；其二，为了让人们了解和理解民法。Philippe Malaurie Patrick Morvan,Introduction au droit,4e dition,Defrnois,p.77.第二节Domat在其《民法》当中采取的编制体例和编章结构〖*45〗一、 Domat在其《民法》当中对民法内容和讨论民法内容的方法做出的说明在法国，民法学者对Domat的《民法》所做出的上述赞誉丝毫不存在夸大或者浮夸的成分，完全真实地反映了《民法》的实际情况，因为，在其《民法》当中，Domat的确对罗马法以及法国当时存在的民法做出了系统化的整理，让罗马法和法国当时的民法概念清晰，内容全面、具体，结构紧凑。通过他在其《民法》当中所采取的编制体例和编章结构，这一点得到完美的体现。（一） 民法的主要内容Domat认为，虽然民法的内容多种多样，但是，民法的主要内容包括： 契约的一般规定；买卖契约、互易契约、租赁契约、借贷契约、公司契约、保管契约和其他类型的契约；监护、时效和不动产抵押；继承、遗嘱、遗赠和委托继承；人的身份和物的类型；法律解释方法，等等。民法的这些内容不仅是人们最经常（plus frquent）适用的，而且它们的原则、它们的规范在性质上几乎均是公平正义的自然法原则、自然法规范，它们均构成法国国王颁布的法令和习惯的理论根据（les fondemens）。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,p.68.（二） 人们讨论民法内容的方式Domat指出，在讨论民法的上述内容时，人们应当首先讨论债的内容，因为社会秩序从人与人之间的债开始。事实上，债不仅在所有地方（tous les lieux）均存在，而且在所有地方，上帝均让人承担债务。在人与人之间建立了债这种社会秩序之后，他们之间的社会秩序持续发展并因此建立了第二种社会秩序即继承。所谓继承，是指一个人即被继承人死亡之后另外一个人即继承人取代被继承人的地位并因此获得其遗产的制度。就像债在所有地方均存在一样，继承在任何时候（tous les temps）均是存在的。因为第一种社会秩序不同于第二种社会秩序，因此，人们应当在其民法著作当中分别对债和继承做出讨论： 他们应当首先讨论债，之后再讨论继承。不过，在对债和继承做出讨论之前，人们首先应当讨论债和继承的共同原则、共同制度，这就是法律规范总论、人和物，因为这三个方面的内容构成债和继承的一般原则、一般制度，属于民法所有内容的共同原则、共同制度。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,p.69.因为这样的考虑，在其《民法》当中，Domat将民法的所有内容分为三部分： 序编、第一卷和第二卷。其中的序编对法律规范、人和物做出了详细的讨论，而第一卷和第二卷则分别对债和继承制度做出了说明，这就是Domat在其《民法》当中所采取的编制体例： 序编加上两卷制。（三） Domat在其《法律专论》当中对《民法》采取上述编制体例的原因做出的说明在其《法律专论》的第14章当中，Domat对他在其《民法》当中采取上述编制体例的原因做出了详细的解释。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,p.69.他指出，既然人们均同意，为了让民法的所有内容能够形成一种法律体系，我们按照一种简单的、符合自然秩序的方式来安排民法的所有内容，则我们接着要解决的问题是，我们如何将民法的这些内容通过民法著作的编制体例、编章结构（plan）来加以安排。Domat认为，这样的问题极易回答，因为，我们应当按照社会秩序（lordre de la socit）的顺序来安排民法著作的编制体例和编章结构，以便让民法的所有内容均能够井井有条。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,p.69.问题在于，社会秩序会遵循什么样的顺序？Domat认为，社会秩序首先从债开始，因为，在所有地方，债均得以保留，上帝要求所有地方的人均对彼此承认债务；之后，社会秩序发展到继承并且以继承结束，因为在任何时候，人们均认为，当一个人死亡时，另外一个人会继承其遗产。因此，社会秩序的顺序是，债在先而继承在后。除了在社会秩序当中的顺序存在差异之外，债和继承之间也存在内容上的差异，这些差异让债和继承彼此独立、互不隶属，共同构成社会秩序的两大组成部分。不过，虽然社会秩序遵循从债开始到继承结束的顺序，但是，无论是债还是继承，它们均以另外三种一般内容为先，这就是一般的法律规范、人和物。这样，社会秩序发生的先后顺序是： 一般法律规范、人和物；债和继承。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.6970.换言之，Domat在其《民法》当中采取的编制体例是社会秩序的顺序： 因为社会秩序从债开始，因此，人们应当首先讨论债；因为社会秩序之后会从债发展到继承，因此，在讨论债之后，人们接着应当讨论继承；因为作为社会秩序开始的债和作为社会秩序结束的继承均包含三种一般的内容即法律规范、人和物，因此，在讨论债和继承之前，人们应当先讨论债和继承的一般内容即法律规范、人和物。二、 《民法》序编包含的具体内容Domat《民法》的序编（LIVRE PRLIMINAIRE）为法律规范总论、人与物，共计三章，第一章为法律规范总论，内容涉及法律规范的类型、法律规范的适用和法律规范的解释。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.7594.第二章为人（Des personnes），内容涉及人的身份，包括因为人的性质产生的人的身份和因为民法的规定产生的人的身份。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome 1,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.94113.第三章为物（Des choses），内容涉及物的各种类型。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome 1,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.113120.在其《民法》序编当中，除了对法律、法律规范的理论进行了系统化和体系化并因此形成了法律、法律规范的一般理论之外，Domat也对人的理论和物的理论进行了系统化和体系化并因此形成了人的一般理论和物的一般理论。关于Domat在其《民法》序编当中对法律、法律规范、人和物的理论做出的说明，笔者将在下面的内容当中做出详细的讨论，此处从略。三、 《民法》第一卷包含的具体内容Domat《民法》的第一卷（PREMIERE PARTIE）为债（DES ENGAGEMENS），共四编。在这四编内容当中，除了对债产生的各种渊源尤其是契约渊源做出了详细的讨论之外，Domat也对债的一般理论和债的一般制度做出了详细的阐述，除了让契约理论和其他的债的渊源理论得以系统化和体系化之外，还让债的整个理论得以系统化和体系化。（一） 《民法》第一卷第一编规定的内容Domat《民法》的第一卷第一编为因为契约产生的自愿债和双方债,共18章，对因为契约产生的债做出了详细的讨论，并因此让契约理论系统化了、体系化了。在第一章即契约总论当中，Domat分别对契约的性质、契约的成立方式、因为契约的性质产生的原则、契约的解释规则、因为契约产生的债、契约当事人在其契约当中规定的条件、契约的解除条款和契约的惩罚条款、契约的最初无效以及契约的解除等内容做出了详细的阐述。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.121155.在第二章到第十七章当中，Domat分别对16种主要的、重要的和特殊的契约做出了详尽的讨论，包括： 买卖契约、互易契约（De lchange）、租赁契约、借用契约、消费借贷契约、寄存和保管契约、公司契约、婚姻契约、赠与契约、用益权契约、地役权契约、和解契约、仲裁契约、委托契约、代理契约、居间契约和公共服务契约。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.199380.在第十八章当中，Domat对契约的瑕疵做出了分析，包括事实上和法律上的错误、胁迫、欺诈，并对非法契约和不诚实契约做出了分析。通过对各种具体契约做出详尽的讨论，Domat建立起各种各样的系统化的、体系化的契约理论。例如，在第二章出卖契约当中，Domat对买卖契约涉及的几乎所有内容均做出了非常详尽的讨论，包括： 买卖契约的性质，买卖契约的成立方式，出卖人对买受人承担的债务，买受人对出卖人承担的债务，买卖的标的物，出卖价格，买卖契约的当事人在其买卖契约当中规定的条件或者其他约款，无效的买卖契约，因为出卖物的价格较低而导致的买卖契约被解除，第三人对买受人所购买的财产的追夺（viction）,出卖物的瑕疵引起的法律效果，其他原因引起的契约解除，强制买卖契约，行政规章规定的买卖契约，共有财产的拍卖，等等。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome 1,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.155197.通过对这些内容的讨论，Domat已经建立起系统化、体系化的买卖契约理论。再例如，在第四章租赁契约和各种类型的不动产租约当中，Domat对租赁契约尤其是不动产租赁契约涉及的几乎所有内容均做出了详细的讨论，包括： 租赁契约的性质，租赁契约的成立，出租人对承租人承担的债务，承租人对出租人承担的债务，不动产租赁对不动产所有人产生的债务，不动产租赁对承租人产生的债，劳务租赁、工业租赁以及长期租赁，等等。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome 1,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.199225.通过对这些内容的讨论，Domat已经建立起系统化、体系化的租赁契约理论。（二） 《民法》第一卷第二编规定的内容Domat《民法》的第一卷第二编为因为契约之外的原因产生的债，共十章，对契约之外的其他原因产生的债做出了讨论，并因此让非契约债系统化了、体系化了。应当注意的是，因为Domat在其《民法》当中对债采取广义的界定，因此，除了将准契约、侵权和准侵权看作债产生的渊源之外，Domat还将不动产相邻、财产共有、监护、财产管理等看作债产生的渊源。换言之，在其《民法》当中，Domat将家庭、物权均视为债产生的渊源。Domat的此种做法影响深远，除了Pothier在18世纪的民法著作当中采取此种做法之外，法国立法者也在1804年的《拿破仑民法典》当中采取此种做法。所不同的是，Pothier和法国立法者对这几种渊源进行了归纳和综合，将其统称为因为制定法的规定所产生的债，而Domat则没有进行归纳和综合，仅仅对其进行分散讨论。具体说来，第一章为因为监护产生的债，对监护人在监督和保护被监护人的人身时所承担的债务做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.400433.第二章为因为监护人的财产管理产生的债，对监护人在管理被监护人的财产时所承担的债务做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.433440.第三章为因为团体、社团的理事、董事或者其他管理人管理其团体或者社团的财产而产生的债，对团体组织的各类管理者在管理团体组织的财产时所承担的债务做出了讨论。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.440444.第四章为因为无因管理产生的债，对管理人在自愿管理被管理人的事务时所承担的债务做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.444449.第五章为因为契约之外的财产共有产生的债，对契约规定之外的财产共有人之间因为财产共有关系所产生的债务做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.449455.第六章为因为不动产相邻关系产生的债，对不动产相邻人之间因为不动产的相邻而产生的债务做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.455461.第七章为因为不当给付产生的债，对给付者在为不当给付时所产生的债做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.461470.第八章为因为重罪或者轻罪之外的过错引起的损害产生的债，对侵权和准侵权引起的损害赔偿债做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,pp.480483.第九章为因为意外事件产生的债，对意外事故引起的债做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,p.483. 第十章为因为欺诈债权人产生的债，对债务人因为欺诈债权人而产生的债做出了讨论。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅰ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1828,p.483.（三） 《民法》第一卷第三编规定的内容Domat《民法》的第一卷第三编为债的效果，共七章，对债产生的各种各样的法律效力做出了详细的讨论，并因此让债的效力理论系统化和体系化了。具体来说，第一章为债的抵押和债权人的优先权，对债权人在债务人供作担保的抵押物之上所享有的抵押权和优先权做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.264.第二章为死者遗产、继承人的财产在他们各自债权人之间的分离，对继承人、被继承人和他们各自债权人之间的财产关系做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.6471.第三章为连带担保债权人与连带担保债务人之间的连带担保债权和连带担保债务，对两个或两个以上的连带债权人和连带债务人之间的关系做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.7277.第四章为保证，对保证契约所产生的债做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.7774.第五章为利息、损害赔偿金和利息以及孳息的返还，对利息债、损害赔偿债做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.110120.第六章为证据、推定和宣誓，对举证责任的承担、法律推定和宣誓做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.137184.第七章为占有与时效，对非法占有人的占有和时效取得制度做出了讨论。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.184231.（四） 《民法》第一卷第四编规定的内容Domat《民法》的第一卷第四编为债消灭的原因，共六章，对债消灭的各种各样的原因做出了详细的阐述，并因此让债的消灭理论系统化和体系化了。具体来说，第一章为债的清偿，对债消灭的最主要的、最重要的原因即债的清偿做出了详细的讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.232246.第二章为债的抵消，对债的抵消制度做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.246252.第三章为债的更新，对债的更新制度做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.252256.第四章为债的代为履行（Des dlgations），对债务人之外的第三人代债务人履行债务的制度做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.256258.第五章为财产的转让和破产，对财产的转让和破产制度做出了讨论；Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.258267.第六章为契约撤销和全部返还，对契约的无效和因为无效而产生的财产返还制度做出了讨论。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.267286.四、 《民法》第二卷包含的具体内容Domat《民法》的第二卷为继承（DES SUCCESSIONS），除了序言、继承的特征和继承包含的几个重要原则之外，Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.286306.该卷共五编，分别对继承总论、法定继承、遗嘱继承、遗赠和其他的遗产处置以及替代继承和委托继承做出了详细的讨论，使继承理论和继承制度最终系统化和体系化了。（一） 《民法》第二卷第一编规定的内容Domat《民法》的第二卷第一编为继承总论，共四章，对继承的一般理论和一般制度做出了讨论，并因此让继承的一般理论和一般制度系统化、体系化了。具体来说，第一章为继承人总论（Des successions en gnral）。在该章当中，Domat分别对继承人的资格、能够成为继承人的人、不能够成为继承人的人、继承人享有的权利和承担的义务以及共同继承人所承担的义务等问题做出了详细的讨论。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.306380.第二章为受益继承人（Des hritiers bnficiaires）。在该章当中，Domat分别对继承人享有的是否同意继承遗产的考量权（droit de dlibrer）、人们何时通过有限责任继承权（bnfice dinventaire）成为继承人和有限责任继承权的效果做出了详细的阐述。Jean Domat,uvres compltes de J. Domat,Nouvelle dition par Joseph Rmy,tome Ⅱ,Paris,Firmin Didot Pre et fils,1829,pp.381391.第三章为人们获得继承人资格或者丧失继承人资格的方式。在该章当中，Domat分别对人们实施的能够让其直接获得继承资格的行为、人们实施的虽然无法直
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