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| 編輯推薦： |
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本卷涵盖郑成思教授在商标和反不正当竞争领域的主要著作和文章。
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| 內容簡介： |
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《郑成思知识产权文集》按内容方向分为《基本理论卷》《版权及邻接权卷（一）（二）》《专利和技术转让卷》《商标和反不正当竞争卷》《国际公约与外国法卷（一）（二）》《治学卷》，共六卷八册，保持了郑成思著作的原貌，并在相关论述中间加以注解，卷末作关键词索引。本卷涵盖郑成思教授在商标和反不正当竞争领域的主要著作和文章，尤其是在商标权的法律地位、商标权与在先权利的冲突、制止反向假冒、加大*保护力度以及与知识产权有关的反不正当竞争等问题内容上具有独到的见解和卓越的贡献。
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| 關於作者： |
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郑成思（1944-2006），著名法学教授，博士生导师。1944年出生于昆明，1967毕业于北京政法学院法律系，1979年开始在中国社会科学院法学所工作。参加了我国版权法、民法典等法律的起草，著作权法、专利法和商标法等法律的各次修订。参加过反不正当竞争法、计算机软件保护条例、民间文学保护条例、网络传播权保护条例等法律法规的起草、制定。曾任第九届、十届全国人民代表大会代表、法律委员会委员，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院知识产权研究中心主任。被誉为中国知识产权第一人。郑成思生前故交、同事和学生们组织了《郑成思知识产权文集》编委会进行编纂。
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| 目錄：
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著 作
《知识产权法通论》之商标法
第一节历史与现状；基本概念
第二节侵权行为与法律制裁；权利的限制
第三节商标权的利用
第四节我国的商标制度
《知识产权法》之商标法
第一节我国商标保护的历史
第二节 年商标法及其实施细则
第三节其他有关法规
第四节我国商标法领域的特殊问题
第五节商标的国际保护
《知识产权论》之商标法
第一节商标权的起源
第二节商标权主体
第三节商标权的客体
第四节商标侵权的认定
第五节商标假冒
第六节商标评估
第七节商誉评估
第八节版权穷竭及商标与在先权利冲突《知识产权法》之商标法
第一章商标法的内容
第一节 商标权的主体与客体
第二节商标权的灭失
第三节侵权与制裁
第二章商标保护中的特殊问题
第一节驰名商标的保护
第二节商标的反向假冒
第三节 TRIPS 协议中有关商标保护的几个问题
第四节地理标志及其在 TRIPS 协议中的保护
第五节其他特殊问题
论 文
关于《出口贸易》中商标一节的几个问题
关于商标立法的几个问题
中国商标法：中国知识产权领域的第一个特别法
评 年商标法（英文）
简析人们对 年商标法的几点意见
中国知识产权法：特点、优点与缺点
评 年商标法
关贸总协定与商标权、地理标志权
商标国际保护中的若干问题
驰名商标保护的若干问题
警惕建立合资企业中的中方国有知识产权流失
创我国名牌商标需制止反向假冒
商标中的创作性与反向假冒
从灯塔 牌油漆说起
采取有效措施解决域名抢注问题
在互联网络环境下保护我国企业的知识产权武松打虎法院判决及行政裁决引发的思考
商标与商标保护的历史
商标制度的起源及发展（一）
我国商标制度的沿革
商标制度的起源及发展（二）
四种商标专用权制度与我国立法的选择
商标制度的起源及发展（三）
商标执法 年及需要研究的新问题
与商标有关的国际条约及各国法律比较
WTO 中商标和地理标志保护
家住钱塘东复东
评 年商标法
《商标法》的发展及其在我国民法理论上的贡献
《商标法》第二次修改解决的问题和存在的不足
知名品牌终于有了中国制造
创自己的牌子 做市场的主人
创新者成大业
反不正当竞争
国际法与国内法
商品化权刍议
完善《反不正当竞争法》对知识产权的保护制度
必要与不必要的界定
我国《 反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠
关于报喜鸟集团有限公司的驰名注册商标及企业名称、商品化权
等遭受侵害问题的法律意见书
反不正当竞争法与有关国际公约的对比
反不正当竞争
知识产权的附加保护从 Know-How 的一种译法说起
专利与技术秘密
技术秘密及其保护方式的新发展
Know-How 概论
加强对商业秘密的法律保护
商业秘密保护
商业秘密评估
学术索引
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| 內容試閱：
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导 读用志不分 乃凝于神
今年 9 月 10 日，郑成思教授离开我们 10 周年。作为我国知识产权研究的先行者，成思教授为我们留下了宝贵的精神财富，其中包括在商标和反不正当竞争领域的研究成果。
一、商标领域的研究成果
郑成思教授最早可以说是通过商标和知识产权结缘的，他在学术小传《我是怎样研究起知识产权来了》一文中详细介绍了当时他翻译世界知识产权组织编写的近百万字的《有关国家商标法概要》的生动情形。后来他作为我国改革开放后第一个公派去英国学习法律的留学生，在伦敦经济学院研究生院师从柯尼什教授学习知识产权，从此便开始了知识产权的研究历程。
有意思的是，柯尼什教授的经典著作《专利、商标、版权和有关权》中的一段话，即商标不多不少是市场竞争的绝大部分的基础，后来又被欧盟法院雅各布总法务官（Jacob A.G.）在欧盟法院为商标正名的第二个黑格案（Hag II）中引用。雅各布进而阐述道：真实的情况是，至少从经济学的角度，或者也从人的角度来看，商标与其他知识产权的形式相比，既不逊色，应该得到的保护也不能更少。也许正是因为商标的这种重要性，郑成思教授在柯尼什教授的直接指导下撰写了《商标在中国：知识产权领域第一个特别法》（为保持原貌，本卷作为唯一的英文论文收录），发表在《欧洲知识产权评论》（EIPR）上，甚至造成该期杂志畅销乃至脱销。
应该说，正是早期郑成思教授对外国商标法的娴熟掌握，使他一上来就站在巨人的肩膀上宏观地把握商标立法的历史演进和发展趋势。例如，在 1980 年《关于商标立法的几个问题》一文中，郑成思教授便已敏锐地指出：商标一般不能完全反映出商品的质量，有时则完全不反映商品的质量，尽管商标法应当有利于产品的质量管理。
对于商标注册制度的价值和意义，同样写于 1980 年的另一篇《关于〈出口贸易〉中商标一节的几个问题》中，郑成思教授先是总体介绍了四种商标保护制度的优劣利弊，他认为相比英美的商标制度，真正先进的，应算是法国的现行商标制度。他在后来的《知识产权法通论》以及《知识产权法》书中也反复强调，没有必要去论证只有使用才产生商标权，注册仅仅是对已通过使用而产生的商标权的行政确认。同样在这篇文章中，他就已经注意到欧洲共同市场国的统一商标法正在拟议中，后来出台的共同体商标条例也印证了商标权利依注册产生的原则，欧共体商标到今年已经成功运转了 20 周年，且在去年大修中更名为欧盟商标，并特意明确商标注册赋予其专有权。
后来，郑成思教授还特别考证出，中国的香港地区，作为英国的殖民地，许多法律均来源于英国。但商标法却例外，它早于英国两年（1873 年）直接从欧陆国家引进了注册商标制度。这也许与香港的国际贸易中心的特殊地位是分不开的。因此，在某种意义上讲，真正赋予注册的法律效力的立法恰恰是在奉行使用至上的英国为解决远东贸易提出的挑战过程中应运而生的。
在我国 1982 年制定新中国的第一部《商标法》之后，郑成思教授便持续关注商标法的发展和完善，在一系列专著和论文中，尤其在 1993 年第一次和 2001 年第二次修改《商标法》前后都有集中的评注和贡献。这些贡献主要集中在以下 6 个方面。
（一）在先权利保护
保护在先权利是所有知识产权保护的基石。但我国 1982 年《商标法》中除了禁止商标申请与在先商标发生冲突外，并未提到与其他在先权利冲突，更未规定与在先权利发生冲突后的解决渠道，直到 1993 年《商标法》第一次修改后，实施细则才通过对欺骗和其他不正当手段取得注册进行解释的方式，间接地解决了与在先权利冲突的问题。在这之后，围绕注册商标是否可以被在先著作权起诉的问题，郑成思教授专门撰写了《武松打虎图法院判决及行政裁决引发的思考》，特别分析了著作权权利穷竭与未经许可使用作者的著作权作品（哪怕该作品已经作者许可另外的他人）全无关系，避免了理论上的混淆。
当然，这个问题在 2001 年《商标法》修订后基本已不再成其为一个问题。郑成思教授指出：2001 年商标法第九条突出对在先权的保护，却没有任何条项强调对侵权活动产生的在后权也应精心呵护，为今后民事立法确立了一个方向。2008 年最高人民法院关于权利冲突和驰名商标的两个司法解释实际也进一步印证了他的预言。当然，还有一些问题有待进一步厘清：比如，对于宣告恶意注册商标无效的，不仅驰名商标所有人，其他在先权利的所有人也都不应受到五年时间的限制，否则会很不公平；又如，在普通的在先注册商标是否可以直接起诉在后注册商标的问题上，还存在一些模糊认识，尽管欧盟法院已经明确表态在后注册并不是在先注册维权的障碍。
（二）侵权责任问题
我国《民法通则》乃至后来的《侵权责任法》都将过错责任作为包括知识产权侵权责任的承担前提，在这方面，郑成思教授一直在做正本清源的工作。事实上，一般民法中的侵权是指 tort，该词汇本身即有过错之意，而知识产权的侵权则是 infringement，fringe 是篱笆的意思，凡是未经许可进到 fringe 内的行为，不问过错均应负停止侵害的基本责任，甚至有侵害之虞的也应负停止即发侵权的责任，至于赔偿，则需要视其主观恶意的程度来定。
郑成思教授认为，2001 年《商标法》根据 TRIPS 协定的要求进行的第二次修订，更改了民法学界多年来有关认定侵权须有四要件的通说，亦即否定了无过错不负侵权责任对权利人造成实际损害方能认定侵权等，这种修改对民事侵权法将有重大影响，当然也可以说代表了方向。事实上，2013 年《商标法》第三次修改，规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在原告损失、被告获利以及许可费倍数方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，应该说进一步肯定了主观故意只是与赔偿有关的问题。此外，2004 年的欧盟知识产权执法指令也有类似规定。（三）驰名商标保护2001 年之前的商标法缺乏驰名商标保护条项，与《巴黎公约》的明确要求相比，的确有一定差距。郑成思教授指出：在商标纠纷中去认定驰名，从而一方面从横向将与驰名商标近似的标识范围扩大，从纵向将驰名商标所标示的商品或服务类别扩大，达到给其以特殊保护的目的，才符合商标保护的基本原理，也才是国际条约的初衷。我国 2001 年的《商标法》修正时，正是参考了国际条约与国外成功的经验，首次在国家一级的立法中，增加了保护驰名商标的有关规定。基于这种发展，郑成思教授也认为引入防御商标和联合商标的必要性并不太大了。同时，他也认为对于驰名商标的反淡化保护问题应当认真研究。
此外，驰名商标的按需认定原则也是郑成思教授一开始就倡导的，他甚至以博士生导师这一头衔为例深刻地分析了评比认定驰名商标的危害，2013 年修改的《商标法》对此明确规定并禁止宣传，终于使驰名商标保护回到正轨上来。
（四）反向假冒
围绕西裤上的枫叶商标被人替换的正当性，产生了广泛的探讨：把他人已经使用的注册商标去除，换上自己的商标出售，表面上并没有使用他人的商标，或者应该是恰恰没有使用他人的商标，似乎与商标侵权绝不相干，但郑成思教授在《商标中的创造性与反向假冒》以及《从灯塔牌油漆说起》一文中指出，发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在中国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为中国企业创名牌的一大障碍，像灯塔油漆那样被人掉包的故事就不会被制止。好在 2001 年修改的《商标法》终于接受了郑成思教授的这一主张，明文禁止反向假冒，确保了商标所有人的完整权利。或者说，商标恰如市场经济的灯塔，正应该从维护商标人物志三
要素统一的角度看待商标注册人的禁用权和使用权：禁用权意味着排他的消极方面，而使用权则意味着自己专用、禁止他人撤换的积极方面。
（五）品牌创新
事实上，禁止反向假冒，主要是对商标所具有的识别功能，尤其之外的广告、宣传和投资等他功能的保护，这是因为离开商标，这些功能也失去了附丽，商业信誉无法累积，品牌架构也无从搭建。郑成思教授生前抱病集中撰写的《知名品牌终于有了中国制造》《创自己的牌子 做市场的主人》《创新者成大业》和《似我者死：反思傍名牌》等文章，旗帜鲜明地反对傍名牌的山寨现象，殷切地希望我国企业要走自主创新的路，尤其是要注重产品质量的管控以及品牌的运用，否则就会出现他所例举的玉山自倒非人推的荣华鸡现象。
在目前国家实行创新驱动发展战略以及大众创业、万众创新的背景下，重温郑成思教授所引用的齐白石的名言学我者生，似我者死，创新者成大业尤其具有现实意义。
（六）电子商务中商标保护
电子商务的发展突飞猛进，与此相关的商标保护问题也愈加突出，这不仅表现在互联网刚刚兴起时的域名问题、网络链接问题，也表现在后来出现的关键词检索、网络销售平台等问题，郑成思教授曾在《采取有效措施解决域名抢注问题：在互联网络环境下保护我国企业的知识产权》的专文中以他独特的敏锐力一直推动相关领域的立法和理论研究，后来虽然在域名抢注、电商平台乃至侵权责任法方面有了一定的发展，但现实提出的问题也要求我们进一
步跳出解决思路的窠臼，在更大的层面上思考问题的出路，正所谓家住钱塘东复东。
当然，我国的商标立法尚未臻于郅治，郑成思教授认为相关的研究也还在完善的路上：例如，商标专用权最好修改为商标权以涵盖作为对世权的更为完整的财产权；地理标志目前政出多门，亟须建立统一的管理体制；与商标有关的继承、质押乃至评估的立法和研究亟待深入；商标评审委员会作为居中裁定的机构，不应在行政诉讼程序中作为被告出庭等。
二、反不正当竞争领域的研究成果
与商业标识有关的反不正当竞争法，也是郑成思教授长期关注和研究的领域，他的贡献突出体现在以下四个方面。
（一）反不正当竞争法与商标法关系
郑成思教授在 1995 年撰写的《反不正当竞争：国际法与国内法》一文中开宗明义地指出：反不正当竞争的概念，起源于 19 世纪50 年代的法国。它的立法来源是《法兰西民法典》第 1382 条。而这一条又同时是法国商标法（亦即现代注册商标制度）的来源。当然，
这一条也是大陆法系侵权法的来源。所以，从来源上，我们至少可以看到：反不正当竞争与商标的保护，是同源的。而且，《巴黎公约》第 10 条之 2 也是围绕违反诚实信用的工商业惯例来切入不正当竞争的定义的。
他因此特别强调，反不正当竞争法的立法重点应该是保护知识产权，尽管保护消费者、反倾销、反垄断乃至打击串通投标、反回扣等也可以纳入其中。事实上，世界知识产权组织编撰的《反不正当竞争示范规定》紧扣知识产权的补充保护，具有简明扼要、重点突出的优点。目前，《反不正当竞争法》正在修改之中，如何加强与知识产权有关的不正当竞争行为的规制，无疑是一个十分重要的问题。
（二）企业名称保护
企业名称与商标是既有区别又有联系的重要的商业标识，在处理两者的纠纷和冲突上可以说走过一段时间的弯路。本来，《巴黎公约》第 10 条之 2 囊括了任何人利用任何手段所制造的关于商业机构、商业活动和商品的任何混淆，并未特别限制商业混淆的类型，完全有足够的弹性处理商标与企业名称的冲突，但我国一度囿于在企业名称经过主管机关登记即为合法以及在域外登记合法即可在内地使用的观念，除非突出使用，每每难以处理。
郑成思教授并未受此观念限制，而是直接剖析这种傍名牌行为的实质，这集中体现在他 2002 年撰写的《关于报喜鸟集团有限公司的驰名注册商标及企业名称、商品化权等遭受侵害问题的法律意见书》中。对于对报喜鸟的不正当竞争行为，他建议多管齐下，全面维权。2013 年《商标法》正是沿着这个方向明确规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。2015 年大修的《欧盟商标条例》则直接将使用在商品上的企业名称纳入商标侵权的范畴。当然，《反不正当竞争法》正在修订中，如何在抽象的一般原则之下细化处理的规范和程序还有比较长的路要走。
（三）商品化权
虽说当今的商品化现象已是无所不在，然而二十年前商品化权还仅仅是在个别案例中出现，但郑成思教授已经敏锐地意识到这个领域的发展值得早作筹划，他在 1996 年的《商品化权刍议》中把这一领域的权利归纳为形象权。他说：所谓形象，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人及动物形象、人体形象等。这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称形象权。他因此特别呼吁加强商业形象权的研究。
但在如何保护这些形象的问题上，单纯诉诸民法、版权法、商标法都会显得很滞后或者力不从心，只有加强从反不正当竞争路径的研究和立法才是根本出路。目前正在进行的法律修改也到了必须面对的时候了。
（四）商业秘密
在商业秘密方面，郑成思教授的研究也是开拓性的，特别是早期研究中，从 Know-How 的翻译开始，涉案商业秘密的性质、商业秘密与专利的差异、与传统财产权的差异、秘密相对性、专门立法及评估，等。这些研究成果散见于《知识产权的若干问题》《信息、新型技术与知识产权》《知识产权与国际贸易》等中。
郑成思教授在商标和反不正当竞争方面的研究和论述具有非常强的现实性和理论性，至今也具有很强的指导意义。正如他经常引用《庄子 达生》中的用志不分，乃凝于神可信，只有持续地关注研究世界各国的最新立法、司法和理论动态，才可能真正解决现实中我们所面临的困难，找到理想的路径，从而推动经济社会的发展。
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