迈克尔J.佩里，素来秉持慎言违宪的司法审查价值立场，是一位享负盛名的美国宪法学名宿。继伯尔曼之后，佩里自2003年起执掌埃默里大学Robert W. Woodruff教位。他在三个领域的持续研究素有影响力：宪法、人权、以及法律与宗教。相关的思考已经凝结成75篇论文和12部专著。其中，1982年出版的首部专著《宪法、法院与人权》，就已经成为广为关注的美国宪法学名著，自此书以来，佩里近二十五年来关于司法审查的理论反思与理论提升，积聚在本书佩里的第十本专著之中。
中文版序： 宪法争议，道德争议中文版序： 宪法争议?道德争议?2013年的最后一周，我在为本书的中文版作序。本月早些时候，我第一次访问了中国，到访了香港及其相邻的广东省。这次在华期间，我很有幸地同多所法学院的老师与学生、还在江门市五邑大学同一些中国法官，就我的新书《美国宪法上的人权》（剑桥大学出版社2013年版）中涉及的多个问题进行了探讨。本书中探讨的大部分问题，包括死刑、堕胎以及同性婚姻（samesex marriage），都首先在本书《宪法权利、道德争议和最高法院》（剑桥大学出版社2009年版）中进行了探讨。作为一名宪法学者，我始终对与道德争议密切相关的宪法争议抱有浓厚的兴趣。1970年代早期，我还是一名法科学生，美国联邦最高法院经常就同道德争议密切相关的宪法问题做出裁决，诸如种族问题、性别歧视问题、死刑、堕胎。（我就读法学院的最后一个学期的第一个月，1973年1月，最高法院作出了至今仍聚讼纷纷的堕胎案判决。这或许可以用来解释，为什么自我的宪法学者生涯的开始之时，1975年以来，我一直就与道德争议密切相关的宪法争议抱有浓厚的兴趣，我的作品多聚焦于此。我的作品还以道德问题本身为焦点。在我看来，不关注道德问题是不可能充分阐述与道德争议密切相关之宪法争议的。我的宪法理论在中国受到关注，我感到荣幸和欣慰。我期待着再次访问中国，同中国学者、学生等继续探讨我的学术著作。同时，我向浙江大学光华法学院的郑磊副教授和他的研究生团队（石肖雪、蒋成旭、梁艺、韩宁、王奎芳、施鸿鹏）表达深深的谢意，感谢他们对我的作品抱有的兴趣，尤其感谢他们为中国读者呈现本书中文版所慷慨投入的时间和努力。
迈克尔J.佩里2013年12月26日
译者序： 慎言违宪译者序： 慎言违宪一在很多人看来，宪法审查就是推翻违宪法律或其他违宪公权力行为的活动。译者曾言，这是一个正确的误解。因为它只说出了宪法审查活动一种可能的结果，而且是鲜有出现的那种结果，却让人误读出了违宪结论乃宪法审查活动之常态甚至必然结果的观感乃至担忧。毕竟，合宪结论才是宪法审查的常态。因为对于违宪结论，成熟的宪法审查主体，总是谨言讷行。针对前述误解，在美国著名宪法学家迈克尔J.佩里（Michael J. Perry）看来,一项争议即使本身是违宪的，法官也未必应当宣判它违宪。对这两个层次的问题的区分，构成了本书的核心观点。本书在概括美国宪法审查的实践和理论的基础上，将该观点结构化为宪法审查方法的二阶层次。1 解释宪法规范内涵是什么，以判断系争问题本身是否违宪。2 思考法院应不应当作出违宪判决，这里包含着对法院在适用宪法时的适当角色的考量。审查方法的上述二阶结构，也是全书的分析框架，并体现在该书的英文标题Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court中： 全书的讨论领域是基本权利案件，主张的审查方法和分析结构是，一方面关注人权的规范内涵，主要是人权的道德性或道德性内涵争议问题;另一方面是联邦最高法院如何对系争问题做出判断，在美国宪法学大师詹姆斯布拉德利塞耶（James Bradley Thayer）发表于1893年的《美国宪法原则的起源与范围》（The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law）中集大成的司法谦抑主义，正是对后一问题的精妙回答，并被视为美国司法审查的瑰宝。全书六章呈现出总分总的结构格式。第一章和第二章，分别直接对这两个方面进行阐述，构成全书的总论部分。第三章至第五章则是分论部分，这一分析框架被分别运用于美国三大宪法争议： 死刑、同性婚姻和堕胎问题中。塞耶谦抑主义，是伴随这个分析框架贯穿全书的红线，分论的三章正是通过个案中的司法分析来廓清塞耶谦抑主义的内涵。在此基础上，第六章再论塞耶谦抑主义，并主张联邦最高法院可以在秉持塞耶谦抑主义和积极保障基本权利之间并行不悖。二在二阶分析方法为分析框架中、塞耶主义的线索上，蒂结着丰富但简洁的理论硕果。略作梳理，大致可概括出如下一些代表性的理论要点。1 人权的道德性（morality of human rights）即人的尊严。人权的道德性，也就是作为人权法基础的道德依据是什么的问题，包含了一个双重主张： 每一个人均拥有平等的固有尊严，这一尊严是不可侵犯的。人权的道德性通过民主的途径为人权法提供基础，即我们人民（we the People）迫使我们的选出的代表在立法上确立这样的权利主张： 关于为保障人权不可以做什么或者必须做什么的主张。人权法，例如，美国宪法中的人权法案，具有巨大的象征意义，它不仅为立法提供基石，还为政治领域界定什么是合法的或者什么是不合法提供准绳。2 塞耶谦抑主义的目的在于使司法裁量的自由受到限缩；原因主要在于法官不能替代作为最终的政治主权者的人民。塞耶主义并不排斥事实上也无法排斥宪法审查过程的主观性，但是它希望在不削减司法责任和审查负担的前提下，限缩司法裁量的空间。对于呈递至法官面前的争议，法官最终的裁判者，这样的司法责任和审查负担是重大且庄严的。但是，裁判权如若不断扩张，一方面将会极大地危及其本身;另一方面，司法审查对于立法谬误（legislative mistakes）的纠正总是来自外部，人民因此不同程度地丧失了通过民主途径来解决问题、来纠正错误，并从中获得的政治实践、道德教育和道德激励，这将矮化人民的政治能力，麻木人民的道德责任感。由此，塞耶主义告诫，法院永远都不要试图涉足立法者的领域。3 塞耶主义的佩里式表达： 反向追问系争法律不侵犯基本权利的主张是否不合理。在思考法院应不应当作出违宪判决这个第二层次问题时，佩里坚持塞耶谦抑主义的哲学立场，但将发问方式替换为了一个反向命题（counterclaim）： 不是直接追问系争法律是侵犯基本权利的主张是否合理，而是追问系争法律不侵犯基本权利的主张是否合理。宪法理论，始终是一个分歧纷呈的激烈竞技场，声称一项法律违宪的主张可能是合理的，声称一项法律不违宪的主张可能同时也是合理的。这时，并不意味着最高法院应当依据前者作出违宪判断，而恰恰意味着应当依据后者作出合宪判断。通过倒置转换的佩里式表达，使司法态度或司法导向（judicial attitude or orientation）意义上的塞耶主义，从一定程度上，转变成了具有可操作性之审查方法。4 不适用塞耶主义的领域： 径直判断违宪反而有利于增强公民的参政能力的领域。如果认为，塞耶谦抑主义会弱化（emasculate）司法审查活动，那就杞人忧天了。因为即便最高法院严格遵循了塞耶谦抑主义，也不会支持那些诸如在布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education,1954）所涉及的法律上的种族隔离措施，不会支持对智障人士实施死刑，等等。塞耶主义并不意味着，在任何基本权利案件中，最高法院仅仅审查前述相反命题。当对某些问题的合宪性存在合理怀疑时，如果否定其合宪性，从长远看来，将有利于增强公民的参政能力他们可以对有争议的政治（包括宪法）问题进行商讨，或者实质性地参与到政治过程中，那么，最高法院就应当果断地否定其合宪性。从美国宪法实践来看，第一修正案所保障之言论、出版和集会等领域就具有反塞耶主义（counterThayerian）的特点，支持塞耶谦抑主义立场的民主论证逻辑在这些问题上不再成立，最高法院应承担的不再是塞耶式的次要的职责［secondary Thayerian responsibility］，而应当承担首要的职责（primary responsibility）。因此，合理界定塞耶谦抑主义的适用场域，可保证秉持塞耶谦抑主义和积极保障基本权利并行而不悖。5 塞耶主义的制度前提： 宪法审查主体享有终极性司法权。在佩里看来，赋予法院的是终极的司法权，而不是次终极性的司法权力（power of judicial penultimacy），是法院应当谦抑地行使这项权力的制度前提。在次终极式司法体系的背景下，例如加拿大，主张司法谦抑的塞耶主义论据的适用是有限的（little）。由此可见，与塞耶主义相匹配的是强司法审查模式，这虽然没有彻底否定塞耶主义在弱司法审查中的意义；但对于弱司法审查模式而言，甚至是不成熟的司法审查而言，在关注塞耶主义的同时，不可偏废对司法独立、司法责任等前提问题的关注。由此，本书的基本的意义脉络树已呈现出来： 以二阶分析方法为枝干，以塞耶主义为经络线索，以上述丰富但简洁的理论构成内容为花叶果实。意义脉络树的上下，无不流露出慎言违宪（take unconstitutionality cautiously, or take unconstitutionality seriously）的精气神。1 既不轻言违宪，不当言则不言，即使争议问题违宪的主张可能是合理的。这是塞耶主义的基本内涵。2 也不拒言违宪，慎无可慎，无须再慎，在径直的违宪判断恰能长足促进人民政治商谈能力的领域，当言则言，塞耶主义与此并行不悖。否则，就会落入德沃金（Ronald Deworkin）所批评的以某种嘲弄（mock）宪法权利的特定方式来界定公平这项至上宪法美德的纯粹消极主义进路。Ronald Dworkin, Laws Empire, The Belknap. p.ress of Harvard University p.ress, 1986, pp.3778.尽管何时不当言、何时当言之间的分界点，在不同的时代背景中，不尽相同。但是，如此不偏不倚地认真对待违宪的中庸之道，正是宪法审查价值立场之通说所包含的遑遑正论。与之相比，有两种现象则处于同此价值立场所对应的两极上： 一者是言必称违宪，另一者是视违宪审查为洪水猛兽。两者看似对立，却在一定意义上相互勾连的： 前者通过寒蝉效应强化后一种认识；后者又以逆反之态激化前一种现象。跳出这种恶性勾连，应对两个对极之间的各种偏颇之见，慎言违宪不失一剂温性良药。为此，征得作者同意后，此中文版译著以此更为简洁、直观的短句为正标题。写译者序过程中，键盘上敲慎言违宪四个字时，出现慎言为先。这正好是弘一大师说的修己，以清心为要。涉世，以慎言为先，恰好谐音。慎言，确为当代公共领域的重要道德观念；尤其违宪话题处于无言之苦和轻言之弊的夹缝中，慎言，不失激浊扬清之态。慎言，盛也。三素来秉持慎言违宪之司法审查价值立场的佩里，是一位享负盛名的美国宪法学名宿。他所在的埃默里大学，于2003年授予他以Robert W. Woodruff教授席位，这是继哈罗德伯尔曼（Harold J. Berman）之后执掌该教席的第二位法学者，该席位是埃默里大学之最高荣誉。此前，佩里先后执教于多所著名法学院并执掌重要教席，包括其教学生涯的始发地俄亥俄州立大学法学院（19751982），执教15年的西北大学（19821997）,并执掌Howard J. Trienens法律教席19821997，以及授予其大学特聘法律教席（University Distinguished Chair in Law）的维克森林大学（19972003）。基于其学术影响力，佩里在全球多个名校担任客座教授，例如，耶鲁大学法学院、杜兰大学法学院、纽约大学法学院大学、东京大学、阿拉巴马州立大学法学院、加拿大西安大略大学担任客座教授，并频繁在多个研究机构访学并授课，例如，连续三年秋季学期（2009、2010、2011）担任圣地亚哥大学法律与和平研究所的杰出访问学者，并同时在法学院和琼克罗克学院和平研究所开设课程。佩里在三个领域的持续研究素有影响力： 宪法、人权以及法律与宗教。至今，相关的思考已经凝结成75篇论文和12部专著。其中，12部专著如下：（1） 《宪法、法院与人权》（The Constitution, the Courts, and Human Rights, Yale, 1982）；（2） 《道德、政治与法律》（Morality, Politics, and Law, Oxford, 1988）；（3） 《爱与权力： 美国政治中的宗教与道德的角色》（Love and Power： The Role of Religion and Morality in American Politics, Oxford, 1991）；（4） 《法庭上的宪法： 法律抑或政治？》（The Constitution in the Courts： Law or Politics? Oxford, 1994）；（5） 《政治中的宗教： 宪法与道德的视角》（Religion in Politics： Constitutional and Moral Perspectives, Oxford, 1997）；（6） 《关于人权理念的四个质疑》（The Idea of Human Rights： Four Inquiries, Oxford, 1998（7） 《我们人民： 第十四修正案与最高法院》（We the People： The Fourteenth Amendment and the Supreme Court, Oxford, 1999）；（8） 《上帝庇佑下： 宗教信仰与自由民主国家》（Under God? Religious Faith and Liberal Democracy, Cambridge, 2003）；（9） 《关于人权的理论： 宗教、法律与法院》（Toward a Theory of Human Rights： Religion, Law, Courts, Cambridge, 2007）；（10） 《宪法权利、道德争议与最高法院》（Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge, 2009）；（11） 《自由民主国家的政治道德》（The Political Morality of Liberal Democracy, Cambridge, 2010）；（12） 《美国宪法中的人权》（Human Rights in the Constitutional Law of the United States, Cambridge, 2013）。本书是佩里出版的第十本书。之前，佩里于1982年出版的第一部专著《宪法、法院与人权》，就已经成为广为关注的美国宪法学的名著之一。30多年来，佩里在这个领域连续、持稳地思考着，其观点也因此持续发展和完善，其每一部著作都体现着这个思路历程。其中，本书作为作者的第十本专著，是这个思路历程的一个重要环节。本书凝结了佩里在第一部专著基础上近25年来关于司法理论的理论反思与理论提升，两书的名称也显现出结构层次上的对应性。诚如迈斯特艾克哈特（Meister Eckhart）所说： 擦拭过往之手，方能书写真理。
郑磊2016年11月4日
第三章死刑
51第三章死刑在本章中，我将阐述两个问题： 其一，死刑是否违宪？其二，最高法院应不应当判定其违宪？这两个问题不能混为一谈： 除非对第一个问题给出肯定答案，否则对第二个问题给肯定回答，是毫无意义的；但是，如我在本章中所阐述： 对第一个问题给出肯定回答时，却对第二个问题给出否定回答，则是意义重大的。52 Ⅰ. 原旨主义，赞同；斯卡利亚，反对宪法第八修正案对州政府及联邦政府均有约束力，Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, 239 1972强调了对于宪法施行而言最为重要的第十四修正案以及适用于各州的第八修正案。参见第一章，脚注〔38〕。其载明： 不得要求过多的保释金，不得苛以过重的罚金，不得施加残酷且异常（cruel and unusual）的刑罚。那么死刑是否可归属于第八修正案所谓残酷且异常的刑罚，从而判定其违宪呢？宪法序言写道： 我们合众国人民特为美利坚合众国制定和确立本宪法。亦即，宪法文本是我们人民的文本；这是他们的（their）文本，是他们对于社会命令的成文化的表达（written communication）。序言中的我们人民指的是谁？既不是指那些拟定、起草（drafted）宪法文本（或部分文本）的人，也不是指投票批准宪法生效的代表们；而是指起草者与投票者所代表的公民们（citizens）。正如序言所指出的，宪法文本是他们的文本。同样的，《权利法案》是那些在17891781年间，选举代表为其投票的公民们53制定和确立的《权利法案》；而宪法第十四项修正案也是那些在18661868年间，通过选举代表，来投票批准的公民们的宪法修正案。依此类推，均是如此。所以，如果要判定，死刑是否属于第八修正案中所指的残酷且异常的刑罚，取决于人民在17891791年所宪法化（在宪法上确立）的不得施加残酷且异常的刑罚的含义。第八修正案禁止残酷且异常的刑罚条款，是他们的文本，是他们对一项命令的成文化表达。我们无从获知，处以死刑是否违反他们关于不得施加残酷且异常的刑罚的命令，除非我们明白残酷且异常对于他们意味着什么。而他们关于文本的理解，就是现在常说的（nowcommon）原初的理解与含义（original understanding or meaning）。参见如Robert H. Bork, The Tempting of America： The Political Seduction of the Law 144 1990；Vasan Kesavan & Michael Stokes Paulsen,The Interpretive Force of the Constitutions Secret Drafting History,91 Georgetown L. J. 1113, 114445 2003；Randy E. Barnett, Restoring the Lost Constitution： The Presumption of Liberty 9093 2004；Keith E. Whittington, The New Originalism,2 Georgetown J.L. & Public Policy 599 2004；Ilya Somin, Active Libertyand JudicialPower： What Should Courts Do to Promote Democracy? 100 Northwestern U. L. Rev. 1827 2006.似乎我们几乎都是原旨主义者。如参见Jack M. Balkin,Abortion and Original Meaning,24 Constitutional Commentary 2007; available at http： ssrn.comabstract=925558。另参见Mitchell N. Berman, Originalism Is Bunk2007, available at http： ssrn.comabstract =1078933。原旨主义者并不是都采用相同版本的原旨主义。主张基思惠廷顿 Keith Whittington 版本原旨主义者，被称为新立法原旨主义，这是最具说服力的原旨主义版本。转下页54遗憾的是，得以保留下来的历史记录中，均没有揭示人民在17891791年间，可能是如何理解第八修正案所指的残酷且异常的。不过一份记载了1789年8月17日美国国会讨论记录的报告显示，当议员们为《权利法案》激烈辩论时，涉及了有关第八修正案的内容： 南卡罗来纳州的史密斯先生（Mr. Smith）不建议使用残酷且异常的刑罚这一表述；因其含义过于不确定。55利弗莫尔议员（Mr. Livermore.）指出，这一条款显示出了对人性的尊重，对此，我并不反对；但它看起来是毫无含义的，我并不认为它是必要的这一疑问存于该款中，但该条款还是以明显多数（considerable majority）通过了。〔3〕
接上页〔2〕新原旨主义者，并不完全局限在宪法文本的个别起草者的具体意图上，而是更多地关注宪法文本通过时的公共含义（public meaning）。是赋予文本权威的公众，而不是起草它的特定的个人，通过了宪法文本。这并不是说，历史的起草过程是无关紧要的，对于文本是如何被理解的，特别是文本语言所体现的选择，它可以提供重要线索。但是要恢复宪法的原初含义，它不是唯一重要的。同样，詹姆斯麦迪逊（James Madison）一封私藏信件被发现，透露了一个秘密： 对于一个仅仅关注通过文本者对文本的理解的原旨主义者而言，几乎不能理解宪法条款的真正含义。宪法，不是私人性的合谋（private conspiracy）。Whittington, supra, at 61011.在本章中我将阐述为什么安东尼斯卡利亚（Antonin Scalia）宣称的原旨主义，假设他是一名原旨主义者，并不是谦抑的，但是，斯卡利亚是否真的是一名持原旨主义者？对此持否定答案者，参见Randy E. Barnett： Scalias Infidelity： A Critique of FaintHearted Originalism,75U. Cincinnati L. Rev. 7 2006.〔3〕The Founders Constitution 377 1987 House of Representatives, Amendments to the Constitution, 17 August 1789.现在我们知道，正如威廉布伦南大法官（Justice William Brennan）在1986年所写的： 第八修正案的用语，是借鉴1689年的英国《权利法案》而来，但他同时认为，我们并不清楚为何立宪者对英国的立法用语特别青睐，或者，在这个问题上，这一措辞对英国人来说意味着什么。William J. Brennan, Jr.： Constitutional Adjudication and the Death Penalty： A View from the Court,100 Harvard L. Rev. 313, 323 1986.持不同意见者也同样存在，法学教授约翰斯蒂尼福特（John Stinneford）认为，我们对于英国《权利法案》中异常这一用词的含义是能够准确把握的： 异常这个词，是指称这样一种政府行为（government practices），它背离长期以来的行为（long usage）或传统的行为（immemorial usage）。John F. Stinneford,： The Original Meaning of Unusual： The Eighth Amendment as a Bar to Cruel Innovation, 102 Northwestern U. L. Rev. forthcoming 2008; available at http： ssrn.comabstract=1015344.为了讨论的需要，我们假设斯蒂尼福特关于1689年英国《权利法案》中异常的理解是正确的，他进一步认为，56美国《权利法案》的起草者准确理解了英国《权利法案》中异常的含义，并且有意地使第八修正案中的异常表达相同的含义。参见Id.. 不过，立宪者究竟是否准确理解了残酷且异常在英国《权利法案》中的含义，仍值得商榷。根据安东尼格兰努斯（Anthony Granucci）的观点，第八修正的制定者并不能准确理解 残酷且异常在英国《权利法案》中的准确含义。参见Anthony F. Granucci, Nor Cruel and Unusual Punishments Inflicted： The Original Meaning, 57 California L. Rev. 839, 840, 1969.但是，即便我们承认斯蒂尼福特的观点，即第八修正案的制定者有意用异常来表达它在英国《权利法案》中的含义，疑问仍未能解决： 原旨主义者着重考究的问题，不是第八修正案的起草者（drafted）制定者（the framers）对异常的理解，而是我们人民（We the people）第八修正案正是基于他们的意旨而写入宪法的在17891791年是如何理解异常这一词的意义的。也就是说，对于原旨主义者而言，问题不在于制定或者批准宪法的人意欲或主观上subjectively的理解是什么，而是他们所使用语句在客观上objectively表达的含义究竟是什么通过这些文本的相关政治共同体中的一位普通的、理性的、信息全面的语言使用者，在当时的语境下，是如何理解这些语句的。Kesavan & Paulsen, n.2, at 114445.宪法序言57告诉我们谁是宪法文本的真正作者： 不是起草人（制定人），而是我们人民。是赋予文本权威的公众，而不是起草它的特定的个人，通过了宪法文本。参见脚注〔2〕Whittington。我赞同斯坦利费什（Stanley Fish）关于文本包括法律文本的理解。但他在认定宪法起草人，而不是我们人民是宪法文本的真正作者时，误入了歧途。参见Stanley Fish： Intention Is All There Is： A Critical Analysis of Aharon Baraks Purposive Interpretation in Law,29 Cardozo L. Rev. 1109 2008.但是，目前并没有足够的历史记录，能够揭示当时17891791年间的公众（我们人民）对此究竟是如何理解的事实上，这比理解宪法起草者的原意更加困难即第八修正案中的异常是否与一百多年前英国《权利法案》中的异常含义相同。不过探究当时公众的理解，还有另一更为可能的路径可循，他们对残酷与异常这些词语的理解，有较大的可能来自萨缪尔约翰逊（Samuel Johnson）于1756年首次出版的《英语辞典》A Dictionary of the English Language，而这本辞典可以告诉我们上述词语在当时按照惯例conventionally是如何理解的。萨缪尔约翰逊（Samuel Johnson）编写的辞典，被认为是当时宪法文本制定时（1787），最权威的辞典。Andrew OHagan,Word Wizard, New York Rev. Books, April 27, 2006, at 12, 12 引自Henry Hitchings, Defining the World： The Extraordinary Story of Dr. Johnsons Dictionary 2006。约翰逊的辞典行文优美，影响深远没有它，英语母语使用者就不会是我们现在看到的这样了Id..在这本辞典第一卷第250页载明，残酷的含义是： 1.为伤害他人感到愉快；冷酷心肠；野蛮的。582.\[指物\]血腥的；不合规矩的；毁坏性的。第二卷第503页，异常的含义是： 不常见；不频繁；少见的。从上述辞典的解释出发，相信几乎没有人会否定，第八修正案是禁止那些本质上野蛮的刑罚的： 即单纯就刑罚本身in and of itself而言就是野蛮的，无论其所针对的罪行有多么邪恶heinous，不论罪犯是多么该受处罚culpable，以及无论该刑罚能多么有效地遏制犯罪（折磨是这类惩罚的一个典型例子）。折磨（torture）有时候并不是作为惩罚，而是作为获得信息的一种手段。对于作为获得信息手段之折磨的道德性的讨论，参见Patrick Lee, Interrogational Torture, 51 American J. Jurisprudence 131 2006.那么本质上野蛮的刑罚在第八修正案中就是残酷的；在不常见；不频繁；少见的的意义上，这些刑罚也是（我们可以认为）异常的，即作为官方的制裁性惩罚，是不常见的。同时第八修正案亦表明不允许要求缴纳过度的（excessive）保释金和罚款，可以显示其所禁止的不仅仅是野蛮的惩罚而已；无论从单个词理解还是连在一起理解，从第八修正案对过度的强调以及残酷的一般含义来看，可以得出以下结论，第八修正案禁止的不仅仅包括野蛮的刑罚，59也同时针对，就实现刑罚的立法目的而言，远超过（goes well beyond）必要程度的情形，即过分严酷而不必要。早在1910年，最高法院所持的立场是，禁止残酷且异常的刑罚的条款，不仅针对实施虐待的惩罚，还针对所有对于被诉的罪行来说过于冗长或严重的惩罚。参见Weems v. United States, 217 U.S. 349, 367 1910。在近一个世纪后，法院表明第八修正案禁止过度制裁。Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304, 311 2002。另参见Roper v. Simmons, 543 U.S. 551, 560 2005： 第八修正案保证了个人权利不受到过度制裁。这一权利来自这样一个基本的正义规则： 罪责相当。引自Weems v. United States,217 U.S. 349, 367 1910.诚然，所有的刑罚都可以说是严酷的（harsh），但问题是如何判断某种刑罚是否严酷到超越必要之限度达到过分的（significantly）程度，而不仅仅只是轻微的（marginally）、一般的（trivially）严酷从而在某种程度上说是残酷。参见Benjamin Wittes, What Is Cruel and Unusual? Policy Review, December 2005 and January 2006。残酷的标志是施加不必要的痛苦。因此，判断是否是残酷的惩罚，需要评估遭受的痛苦对于实现某个合法的政府目的来说是必要的，抑或是毫无意义的。表面上，这项考察并不复杂： 当一项惩罚能合理地威慑或瓦解犯罪行为再危害社会，就不是残酷的，无论这种惩罚会让人感到多么地不愉快。而超越这些目的，而成为过度暴力、不合理的严酷、显然不合比例或者是不必要地侮辱人格时，就可以合理地依据宪法目的被描述为是残酷的。换一句话说，残酷的本质特征在于，受质疑的惩罚或多或少地超越了任何合理的惩戒性目的。那么，加上异常的意义是什么呢？只是禁止残酷的刑罚还不足以达到目的吗？要检验60人们认为（或者倾向于认为）是残酷的刑罚，在事实上是否是残酷的是否在本质上是野蛮的，或者，至少对于实现立法目的来说，是过于严酷而超过必要之限度的一个重要途径，就是审查该刑罚是否为异常的： 对任何犯罪都不常适用（not commonly used），或至少对系争罪行，或某类罪犯（如未成年人）不常适用。Cf. Trop v. Dulles, 356 U.S. 86, 100 n. 32 1958： 如果异常一词与残酷有所区别的话，那应该指一种通常含义，即不同于通常做法的情形。也就是说，不常适用意义上的异常，对于判断刑罚是否事实上是残酷的，是检验性的（probative）并非决定性的（determinative），而是检验性的。此处的观点就是： 如果一项刑罚不是异常的如果，恰恰相反，它是经常适用的那么该刑罚属于本质上野蛮的，或对实现立法目的来说过分严酷而显失必要，这样的可能性就比较小。根据第八修正案，除非可被同时归类为残酷且异常，否则该刑罚并不属于违宪，即本质上十分野蛮或者过分严酷而不必要，并且从客观事实上来看极少适用的刑罚。作为一个真实世界中的问题，界定一项刑罚本质上是否野蛮并且在此意义上是残酷的是困难的，它并不见得也是异常的（即就政府授权的官方的、公共的做法而言是异常的）。61值得可以进一步思考，为什么禁止残酷且异常的刑罚，可以为人们所理解呢？因为这样的刑罚是不人道的（inhumane）,即没有人性地对待人类。用人权的道德性（morality of human rights）的话语来表达： 残酷且异常的刑罚违反了人性；它对待人类的方式仿佛人是没有固有尊严（inherent dignity）的。所实施的刑罚，即便本质上不是野蛮的，但对于实现刑罚所欲实现的立法目的来说，过于严酷而显失必要，也就构成非人道的待遇；这对他构成了侵犯。如果存在更为温和的刑罚来实现立法目的，国家却采用了严厉的刑罚，就是不符合人性尊严的Furman v. Georgia, 408 U.S. 238, 279 1972 Brennan, J., concurring（内部引用省略）。现在让我们先接受上述对于残酷且异常的刑罚的阐述，并且，即便承认死刑本质上并不是野蛮的刑罚，参见In re Kemmler, 136 U.S. 436, 447 1890： 涉及酷刑或凌迟的惩罚是残酷的；但是，死刑则不残酷，它处于宪法允许的范围之内。这里指的是一些不人道和野蛮的东西，而不是指单纯地剥夺生命。第八修正案显然也是禁止在某些情形下适用死刑的,比如说对于偷盗一片面包的罪行。参见Marc L. Miller & Ronald F. Wright： Criminal Procedures： Cases, Statutes, and Executive Materials 19091 2003： 在 Coker v. Georgia, 433 U.S. 584 1977案中，最高法院推翻了死刑作为强奸成年女性的刑罚选项；判决的宪法依据就是第八修正案的禁止残酷且异常的刑罚的条款。此后，只有针对谋杀罪可适用死刑。但路易斯安那州最高法院在1996年指出，对于强奸12岁以下幼女的罪犯适用死刑，并不过分。State v. Wilson, 685 So.2d 1063, 1070 La. 1996.参见John Gibeaut, A Deal with Death： More States Make Child Molestation a Crime, and Face Likely Challenges, ABA Journal, January 2007, at 12：1964年以后，在美国，再没有人因为谋杀罪以外的罪行被判死刑。如果路易斯安那州法院的判决能够成立的话，那么强奸幼女的罪犯帕特里克奥肯尼迪（Patrick OKennedy），将成为四十多年以来，首个因无被害者被杀的罪行而被处死的罪犯。路易斯安那州的最高法院将在2008年决定肯尼迪的最终命运。（该案后来被路易斯安那州法院发回地区法院重新量刑，肯尼迪最终被判决终身监禁，不得保释。译者注）62近年来，最高法院作出的一系列判决表明，第八修正案禁止对智障人士参见Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 2002.或犯罪时不满十八周岁的未成年人适用死刑。参见Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 2005.在这里我想要讨论的问题是更进一步的： 即便死刑本质上不是野蛮的刑罚，第八修正案对残酷且异常的刑罚的禁止，是否意味着政府不能对犯下任何罪行的任何人适用死刑？对安东尼斯卡利亚大法官（Justice Antonin Scalia）以及其他许多人来说，回答这个问题并不难答案是否定的。就像他前任的罗伯特伯克大法官（Justice Robert Bork） 一样，参见Michael J. Perry, The Constitution in the Courts： Law or Politics? 4546 1994.斯卡利亚认为，人民在将残酷且异常的刑罚条款宪法化时，并不认为他们由此便禁止了死刑的适用。因此，斯卡利亚大法官认为，从立法原意上来看，第八修正案并未禁止死刑的适用。参见Antonin Scalia, A Matter of Interpretation： Federal Courts and the Law 46, 132, 14547 1997.63但斯卡利亚的
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