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| 內容簡介： |
建筑业是国民经济的支柱产业，也是我国经济的重要组成部分和经济发展的重要动力，对经济发展、解决就业、改善交通、供给住房等都作出了巨大贡献。保障建设工程质量、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展，对法官、仲裁员、律师、行政主管部门、建设单位、施工单位等主体而言，任重而道远。
本书作者针对2019年*人民法院审结的施工合同案件裁判文书进行逐一研究，共提炼出109个针对高频争议焦点的裁判规则，以期帮助建设工程领域的实务工作者尽快了解与掌握*人民法院对建设工程领域案件的裁判思路，在解决具体施工合同案件时加以适用。
对于代理施工合同纠纷案件的广大律师而言，本书是工具书，可以节省相关案件的检索时间；对于工程领域的各类企业项目管理人员以及法务人员而言，本书能帮助他们提升管理水平、完善管理流程，在发生争议时能够提供一定的借鉴作用，维护好企业的利益。
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| 目錄：
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一、合同效力的概念
二、建设工程施工合同效力认定要件
三、建设工程施工合同效力认定无效的主要情形
一、认定合同有效的裁判规则
裁判规则1
裁判规则2
裁判规则3
裁判规则4
裁判规则5
裁判规则6
裁判规则7
二、认定合同无效的裁判规则
裁判规则8
裁判规则9
裁判规则10
裁判规则11
裁判规则12
裁判规则13
一、工程价款的基本概念
二、工程价款结算中的争议问题
三、本章规则简析
裁判规则14
裁判规则15
裁判规则16
裁判规则17
裁判规则18
裁判规则19
裁判规则20
裁判规则21
裁判规则22
裁判规则23
裁判规则24
裁判规则25
裁判规则26
裁判规则27
裁判规则28
裁判规则29
裁判规则30
裁判规则31
一、工程价款利息的权利基础
二、工程价款利息的性质
三、工程价款利息的起算时间
四、工程价款利息的计息标准
五、工程价款利息的其他问题
六、本章规则简析
裁判规则32
裁判规则33
裁判规则34
裁判规则35
裁判规则36
裁判规则37
裁判规则38
裁判规则39
裁判规则40
裁判规则41
一、违约金的概念
二、违约金的性质
三、违约金的构成要件
四、违约金的调整规则
五、本章规则简析
裁判规则42
裁判规则43
裁判规则44
裁判规则45
裁判规则46
裁判规则47
裁判规则48
裁判规则49
裁判规则50
裁判规则51
一、建设工程价款优先受偿权的主体
裁判规则52
二、建设工程价款优先受偿的范围
裁判规则53
裁判规则54
裁判规则55
三、优先权的行使
裁判规则56
四、优先权的放弃
裁判规则57
五、优先权的其他问题
裁判规则58
裁判规则59
裁判规则60
裁判规则61
裁判规则62
一、工期的概念
二、开工日期
三、竣工日期
四、工期延误的原因
五、工期延误的责任承担
一、开工日期的认定
裁判规则63
二、竣工日期的认定
裁判规则64
三、发包人原因导致工期延误
裁判规则65
裁判规则66
裁判规则67
四、发包人主张承包人承担工期延误责任
裁判规则68
裁判规则69
裁判规则70
五、发、承包人工期延误违约责任的承担
裁判规则71
裁判规则72
一、发包人对建设工程质量的责任
二、承包人对建设工程质量的责任
三、质量保修责任及质量保证金的返还
裁判规则73
裁判规则74
裁判规则75
裁判规则76
裁判规则77
裁判规则78
裁判规则79
裁判规则80
裁判规则81
裁判规则82
一、涉及实际施工人的裁判规则
裁判规则83
裁判规则84
裁判规则85
裁判规则86
二、涉及政府及管委会的裁判规则
裁判规则87
裁判规则88
三、涉及项目及债权转让、破产、担保及“一事不再理”原则的裁判规则
裁判规则89
裁判规则90
裁判规则91
裁判规则92
裁判规则93
一、工程造价鉴定
二、工程质量鉴定
三、工程工期鉴定
裁判规则94
裁判规则95
裁判规则96
裁判规则97
裁判规则98
裁判规则99
裁判规则100
裁判规则101
裁判规则102
裁判规则103
裁判规则104
裁判规则105
裁判规则106
裁判规则107
裁判规则108
裁判规则109
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| 內容試閱：
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序 言
建筑业是国民经济的支柱产业，也是我国经济的重要组成部分和经济发展的重要动力，对经济发展、解决就业、改善交通、供给住房等都作出了巨大贡献。根据有关基础资料和国民经济核算方法，我国2020年国内生产总值已达1，015，986亿元，建筑业总产值263，947亿元。在加快构建“双循环”新发展格局战略中，建筑业亦将发挥更加重要的作用。
保障建设工程质量、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展，对包括法官、仲裁员、律师、行政主管部门、建设单位、施工单位等主体而言，任重而道远。
当前，建设工程合同纠纷特别是施工合同纠纷案件已经成为司法审判中的一个特殊现象，其“特殊”之处体现在以下几个方面：一是尽管人民法院出台多个文件，比如《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，但建设工程施工合同纠纷案件中裁判标准不统一的问题，并未得到实质性改变；二是案件上诉率高、申请再审率高、二审改判率及提审改判率高，由此体现的当事人服判息诉率低的情况仍未得到实质性改变；三是案件审理周期长、对于鉴定意见过于依赖乃至社会所诟病的“以鉴代审”现象并未得到实质性改变。究其原因，主要包括以下几个方面：
一是上位法律依据不足。尽管被誉为“社会生活百科全书”的《民法典》已经实施，但《民法典》合同编中的建设工程合同章，与《合同法》相比，仅仅增加两个条文，大部分仅是文字性的调整，无法完全解决现实中的迫切需要，法官无权拒绝裁判，比如实务中的“建设工程价款优先权”的性质、行使主体、受偿范围、权利顺位、行使期限等争议仍将持续。与建设工程相关的《建筑法》《招标投标法》的修订，无疑让建工法律人予以更高期待。
二是司法裁判与行政监管难以形成合力。如何保持司法权与行政权的边界、如何形成司法裁判指引与行政监管的合力，是维护发展健康的建筑市场秩序需要思考的问题。当前，建筑市场违法违规现象虽有好转，但建设工程转包、违法分包、出借资质、违法招标、低于成本价中标等情形仍时有发生，在发生纠纷时，司法裁判尺度与行政处罚尺度往往并不统一。比如，在制定《施工合同司法解释（二）》时，曾试图规定“对于经法院认定的转包、违法分包、出借资质等事实，在判决生效后，人民法院可将相关事实移送行政主管部门”，即拟以此解决包括管理费归属的行政处罚等问题，令人遗憾的是，因各种原因终未能作出规定。
三是建设工程组织模式、管理模式不断发展变化。建筑市场出现新的发展趋势，从注重政府调控向政府调控与市场调节并重转变，建筑市场发展从数量扩张向质量精进转型，建筑企业发展从传统模式向新型业态发展。近几年，包括建设工程总承包在内的新型组织模式和管理模式不断发展，如何熟悉行业模式、统一裁判标准，也是司法审判面临的新课题。
四是多种法律关系的交织已成常态。圈内人常谓，建设工程三大难：工期、质量和价款。但是，目前建设工程案件中，建设工程法律纠纷与民间借贷、劳动争议、买卖合同、执行异议之诉、以物抵债、破产等法律纠纷交织已成常态。
五是法官对于建设工程专业技术知识的相对缺失。建设工程审判本应契合法官的职业化和专业化，由熟稔建设工程专业技术的法官进行审理更符合趋势。但法官审理建设工程案件的技能的培训并非一日之功，随着案件数量剧增，案多人少的问题仍未得到解决，建设工程案件已成为不少法官头疼的案件类型。与此相关，法官在建设工程案件审理中，对于鉴定意见的依赖度也进一步增强。尽管包括人民法院修订的《新民事诉讼证据规定》进一步强化了审判人员对鉴定程序的参与，但是结合建设工程案件的特点，工程质量、修复费用、工程价款等往往要通过鉴定才能确定，工期鉴定更是实务中争议较大的问题。
在接到北京律协建专委几位建工专业律师所托撰写序言时，我对该书并没有太大的期待，但看到书稿仔细学习后，我的感触是：这是一本良心之作、匠心之作。
首先，见多了浮躁社会中动辄冠以“重磅”“官宣”噱头的文章，以及其后所附的仅简单罗列人民法院裁判文书以吸引流量而并无太多分析和论述的情形，该书却是对人民法院2019年所有裁判文书研究后进行的梳理、分析和归纳，理论部分概念的陈述、要件的分析、请求权基础的明确，裁判规则部分的规则理解、参考案例、参阅规定的结合及规则适用的分析，逻辑清晰，理论及实用性强。
其次，尽管个别裁判规则会有争议，乃至有的规则前后并不一致，比如裁判规则4、裁判规则8，对于确定中标人之前招标人与投标人就招标价格、招标方案内实质性内容进行磋商后中标合同的法律后果评价，但从实证研究角度而言，一方面为裁判规则“如实照录”，另一方面恰可引导建工法律人对此问题深入研讨和争辩。
后，所谓匠心，无疑需要敬业、精益和专注，如同曾与法官同仁所戏言的，从某种角度而言，法官也是公众人物，你的裁判文书，也会放在聚光灯下，为人所评判。心存善意、精益专注，共同推进建工法律规则的明确，使裁判具有可预测性，使当事人对其行为具有可预期性，这也是法律职业共同体努力追求的很有意义的事情。
聊聊数语，不敢称序言，更多的是个人感受和学习本书的体会！我很乐意向诸位建工法律人推荐此书，内心也有殷殷期待，希望该书能做成系列图书，明年还有新的一本--这种感觉就像阅读美国法学会编纂出版的《法律重述》，梳理裁判机关案例中抽象的法律原则与规范，供司法者与律师探讨、研判和遵循。
李 琪
2021年2月6日
前 言
2019年全国建筑业企业（指具有资质等级的总承包和专业承包建筑业企业，不含劳务分包建筑业企业，下同）完成建筑业总产值248，445.77亿元，同比增长5.68%；完成竣工产值123，834.13亿元，同比增长2.52%；实现利润8381亿元，同比增长9.40%。截至2019年年底，全国有施工活动的建筑业企业103，814个，同比增长8.82%；从业人数5427.37万人，同比下降2.44%；按建筑业总产值计算的劳动生产率为399，656元/人，同比增长7.09%。建筑业不断发展的同时，建设工程合同的纠纷数量也不断攀升。纠纷暴露出的工程行业转包、违法分包、挂靠、违反招标投标法等诸多问题，成为工程领域的“顽疾”，其对于建筑业的健康发展产生了极大的影响，也间接影响下游行业的发展。此外，安全事故频发、拖欠农民工工资等问题，也成为全社会关注的焦点。
2019年人民法院审结的建设工程合同纠纷裁判文书共976件，其中建设工程施工合同纠纷有900件，占比高达92%。可见，排除人民法院的级别管辖因素，相较于建设工程监理合同纠纷、建设工程勘查合同纠纷、建设工程设计合同纠纷等其他建设工程合同类案件，建设工程施工合同更容易发生纠纷，并具有争议标的额大、案情复杂程度高的特点。在全国法院系统受理的民商事案件中，建设工程施工合同纠纷案件的数量和占比虽然不大，但是上诉、申请再审及申请检察机关抗诉（检察建议）的数量和比例却很大，这充分说明各级地方法院审理施工合同纠纷案件时，在把握法律政策适用、裁判尺度和分寸上，距离工程行业的实际情况、交易习惯以及案件司法需求，还有一定差距。因此，加强对建设工程合同纠纷案件的研究，特别是研究人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件，可以对各级法院在审理此类案件时把握法律政策、统一裁判尺度等方面起到一定程度的示范效应。通过裁判文书引导、规范各类工程领域市场主体的行为，对于减少纠纷发生也具有十分重要的现实意义。
基于上述背景，我们对2019年人民法院审结的施工合同案件裁判文书进行逐一研究，共提炼出109个针对高频争议焦点的裁判规则，以期帮助建设工程领域的实务工作者尽快了解与掌握人民法院对建设工程领域案件的裁判思路，在解决具体施工合同案件时加以适用。
我们对于人民法院2019年建设工程合同纠纷民事裁判文书的样本检索分两次进行，具体检索过程如下：
次检索于2019年11月18日11：30，检索数据库为“北大法宝”，检索条件为：案由“建设工程合同纠纷”、法院级别“人民法院”、审结年份“2019年”，初步检索出人民法院2019年建设工程施工合同纠纷的全部裁判文书。然后，对初步检索的案件又分别设置文书类型为“判决书”和“裁定书”，将案件数据作了分类统计，其中人民法院2019年建设工程合同纠纷民事判决书共检索到78份（其中，建设工程施工合同纠纷民事判决书73份，建设工程价款优先受偿权纠纷民事判决书1份，建设工程合同纠纷民事判决书4份），人民法院2019年建设工程施工合同纠纷裁定书共检索到68份（其中，建设工程施工合同纠纷民事裁定书63份，建设工程分包合同纠纷民事裁定书1份，建设工程合同纠纷民事裁定书4份）。另外，次检索还在“北大法宝”上首先检索出“案件字号”中含有“民提字”的所有裁判文书，然后又设置检索条件：案由“建设工程合同纠纷”、法院级别“人民法院”、审结年份“2019年”，对人民法院2019年提审的建设工程合同纠纷案件裁判文书作进一步检索，检索结果为“0”。
第二次检索是补充检索，检索于2020年3月13日11：30，检索数据库为“北大法宝”，采用的是高级检索，分别设置不同检索条件进行样本检索，检索结果如下：（1）检索条件设置为案由“建设工程合同纠纷”、法院级别“人民法院”、审结年份“2019年1月1日-2019年12月31日”，文书类型“判决书”，共检索到172份判决书，然后将与次检索结果重复的判决书删除，新补充民事判决书102份。（2）检索条件设置为案由“建设工程合同纠纷”、法院级别“人民法院”、审结年份“2019年1月1日-2019年12月31日”，文书类型“裁定书”，案件字号含有“民终”，共检索到64份民事裁定书，然后将与次检索结果重复的裁定书删除，新补充民事裁定书30份。（3）检索条件设置为案由“建设工程合同纠纷”、法院级别“人民法院”、审结年份“2019年1月1日-2019年12月31日”，文书类型“裁定书”，案件字号含有“民辖终”，共检索到40份民事裁定书，然后将与次检索结果重复的裁定书删除，新补充民事裁定书11份。
针对近年来建设工程施工合同纠纷案件主要的争议焦点，我们聚焦九个方面对检索出的全部裁判文书进行研究，并提炼出人民法院对每个争议焦点的裁判规则。这九个方面依次为：合同效力、工程价款、工程价款利息、违约金、建设工程价款优先受偿权、工期、工程质量、主体资格、诉讼程序（含司法鉴定）。本书按照九个方面设置了九章，每章的内容分为本章综述和具体裁判规则，具体裁判规则都按照其内容尽可能地进行了归类，裁判规则采用了连续编号的方式。每个裁判规则的表述后又分为“规则理解”、“参考案例”、“参考法律、法规、司法解释”以及“规则适用”几个部分。裁判规则基本根据“参考案例”进行提炼，与参考案例裁判观点相同的案例都归入“其他参考案例”。
1.合同效力章。合同效力是建设工程施工合同案件审理时首先需要解决的基本问题。由于工程行业与社会公共利益、公众安全密切相关，国家对该行业的监管力度较大，从市场准入到交易的各个环节，都有较为严格的规定。而在实践中，工程行业竞争激烈引发大量违法违规行为，施工合同效力瑕疵或者无效的情况较为常见。本章对于建设工程施工合同效力认定的要件进行研究，即施工合同主体资格要件、施工合同意思表示要件、施工合同内容的合法性要件、施工合同的程序要件，并从合同认定有效与认定无效两个方面共提炼了13项裁判规则。
2.工程价款章。尽可能多地结算工程价款是施工企业的基本利益诉求，因而几乎所有的施工合同纠纷案件都存在关于工程价款的诉讼请求。本章主要针对结算依据的内容，共提炼了18项裁判规则，主要包括以下几方面：一是签订的各类协议能否作为工程款的结算依据，如补充协议、会议纪要、结算协议等；二是合同与招投标文件不一致的结算问题；三是无效合同的结算；四是设计变更部分的结算；五是以房抵工程款协议的效力。
3.工程价款利息章。在现实中，发包人或总承包人不能按照合同约定的付款节点支付预付款、进度款和结算款的情况普遍存在，主张工程款的利息是保护当事人利益的有效手段之一。本章针对工程价款利息，提炼了10项裁判规则，主要有以下几种：一是利息起算点的确定；二是利息计算标准的确定；三是合同无效对工程款利息约定或另行约定的影响。
4.违约金章。如前所述，不管是施工过程中的逾期完工还是存在工程质量问题，都会触发违约条款并由违约方承担违约责任。但是应当看到，在施工合同履行中，能够认定单方违约的情形并不多见，多数情况下双方的违约行为交织在一起，处理起来具有相当的难度。违约责任的承担不仅能够让违约方承担合同约定或法律规定的不利后果，也能保护守约方利益不受损失。此外，案件审理中对违约金过高的抗辩也是保护当事人的手段之一。本章针对违约金的支付，共提炼了10项裁判规则。主要有以下几方面：一是违约金的性质，即违约金应以补偿性为主；二是违约责任的确定，如当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任；三是违约金的调整，如违约金过分高于实际损失的，违约方可以申请适当调减；四是合同无效对违约金条款的影响；五是违约责任主张在诉讼中的提出形式，如发包人主张承包人承担逾期完工违约责任的请求系独立的诉讼请求，应以反诉形式提出。
5.建设工程价款优先受偿权章。工程价款的优先受偿权是保护施工企业的重要法律依据，该法定优先权优先于其他抵押担保等约定优先权，是保护施工企业的重要法律依据。本章针对建设工程施工合同中的承包人在发包人未依约支付工程价款时，依法享有的就其所施工的承包工程折价或拍卖价款优先受偿的权利，共提炼了11项裁判规则。主要体现在以下几方面：一是建设工程价款优先受偿权的主体；二是建设工程价款优先受偿的范围；三是建设工程价款优先受偿权的行使；四是建设工程价款优先受偿权的放弃；五是与建设工程价款优先受偿权相关的其他问题。
6.工期章。工程逾期完工也是施工领域普遍存在的问题。逾期完工的原因是多方面的，既存在发包人增加施工范围、发生设计变更等情况，也存在施工企业施工管理能力弱，人、材、机组织管理不到位以及不可抗力等多方面的因素。在发生工程逾期的情况下，既可能出现发包人根据合同约定追究承包人的违约责任，也可能出现承包人因为工程逾期导致施工成本和相关费用的增加而向发包人索赔的情形，呈现出一定的复杂性。本章针对在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限问题，共提炼10项裁判规则。主要有以下几方面：一是开工日期的认定；二是竣工日期的认定；三是发包人原因导致工期延误；四是发包人主张承包人承担工期延误责任；五是发包人与承包人工期延误违约责任的承担。
7.工程质量章。由于发包人片面追求业绩，甚至违背施工规律无原则压缩工期和施工费用，再加上部分施工企业和施工人员缺乏“工匠”精神以追求经济利益化为目标而忽略质量问题，导致施工过程中或者完工后质量不合格的工程大量存在。本章针对承包人索要工程款时发包人以工程存在质量问题相对抗，以及与工程质量联系紧密的质量保修责任等问题，共提炼了10项裁判规则。主要包括以下几方面：一是建设工程存在一般质量瑕疵的；二是承包人拒绝整改质量瑕疵并不同意质量鉴定的；三是工程未经竣工验收已实际使用的；四是施工合同解除或无效情况下工程存在质量问题的责任承担；五是工程未经竣工验收但分部验收合格的；六是质量保证金的返还等问题。
8.主体资格章。实际施工人的主体资格如何认定，具体的认定边界在哪里，在司法实务中可谓仁者见仁智者见智，人民法院案例中对实际施工人的认定也存在不完全一致的情况，这也是困扰律师和当事人的具体法律问题。本章主要针对建设工程施工合同纠纷中的主体资格问题，即当事人在某一具体案件中是否有资格成为原告、被告或第三人，在法院提起诉讼或应诉，并由此受人民法院判决的约束进行研究，共提炼了11项裁判规则。其中，重点研究与分析建设工程施工合同纠纷突破合同的相对性，允许实际施工人直接向发包人起诉，发包人在欠付承包人工程款范围之内向实际施工人承担责任的问题。
9.诉讼程序（含司法鉴定）章。建设工程施工合同纠纷案件的专业技术性较强，在当事人不能自行解决并且法官的专业知识不足以对专业问题作出判断时，委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定是必不可少的法律程序，借助司法鉴定，法官终作出裁判。施工合同案件的司法鉴定包括许多种，既有工程质量的鉴定，又有工程造价的鉴定，还有质量问题修复费用的鉴定，目前工期鉴定也较常出现并逐步适用到具体的裁判案件中。由此，做好鉴定工作对保护当事人的利益至关重要，鉴定程序的提起、鉴定资料的提交、鉴定程序的合法性以及对鉴定意见的质证等均为实践中的难点。本章针对建设工程司法鉴定一般包括的造价鉴定、质量鉴定和工期鉴定，共提炼了16项裁判规则。主要包括以下几方面：一是诉讼前当事人双方就工程价款达成结算协议，诉讼中一方当事人申请鉴定的；二是诉讼前当事人共同委托造价咨询机构出具造价咨询意见，诉讼中一方当事人不认可造价咨询意见而申请鉴定的；三是一审举证期限届满之前未申请工程款造价鉴定的；四是一审中，双方当事人已经对鉴定意见和鉴定材料进行充分的质证，二审期间申请重新鉴定的；五是二审期间出现新的证据，导致与一审认定的工程价款发生较大的差异，并且在二审审理期间一方当事人就此申请鉴定的；六是在委托鉴定过程中属于人民法院行使司法审判权的事项；七是鉴定依据；八是鉴定费的承担。
就施工合同纠纷而言，人民法院曾先后发布了两个司法解释，各地高院甚至中院也出台了大量的司法文件，复杂的实践加上不统一的规定，导致“同案不同判”现象较为普遍。2020年7月，人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，“类案检索”制度对于解决“同案不同判”问题无疑具有重要的意义，同时也对处理施工合同纠纷的实务人员提出了更高的要求。对于代理施工合同纠纷案件的广大律师而言，本书是工具书，可以节省相关案件的检索时间；对于工程领域的各类企业项目管理人员以及法务人员而言，本书能帮助他们提升管理水平、完善管理流程，在发生争议时能够提供一定的借鉴作用，维护好企业的利益。
本书完稿后，具有划时代意义的《民法典》正式颁布。为配合《民法典》的施行，人民法院于2020年年末出台了一系列新的司法解释，同时废止了一批原有的司法解释和相关规范性文件。本书在相关法律及司法解释条文后均对《民法典》以及新的司法解释条文加以标注，以方便读者阅读。为体现与裁判文书的一致性，在“规则理解”部分，仍保留了裁判文书中引用的法条及司法解释。特此说明。
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