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內容簡介： 本书针对“民间借贷中的高利贷”这一经济现象，基于对古今中外不同时代、不同国家高利贷法律治理的观察和比较，阐明了高利贷的刑法规制原理。论述围绕两大问题展开:一是高利贷本身的入刑，指出刑法打击点应落在消费借贷中的道德高利贷;二是高利贷周边行为的入刑，提出刑法打击精准化的思路。 關於作者： 于佳佳 　　上海交通大学凯原法学院副教授。山东大学法学和英语双学士，北京大学法学硕士，东京大学法学博士(summa cum laude)，德国马克斯o普朗克犯罪、安全与法学研究所博士后(洪堡基金资助)。现兼任早稻田大学社会安全政策研究所外聘研究员，曾为日本学术振兴会特别研究员，美国华盛顿大学访问学者。研究专长为刑事法和医事法。以作者发表中、日、英、西班牙文等多语种学术成果;主持和省部级课题多项。 目錄： 章高利贷的溯源 节商业化和工业化社会到来之前 第二节商业化和工业化社会到来之后 第二章英国法的应对 节16世纪到19世纪末国家法和衡平法的应对 第二节20世纪前30年间国家法的应对 第三节20世纪30年代到90年代末国家法的应对 第四节21世纪以来国家法的应对 第五节总结 第三章美国法的应对 节放贷鲨鱼等措辞的含义 第二节代放贷鲨鱼的应对 第三节第二代放贷鲨鱼的应对 第四节消费者小额贷款市场的现状 第五节总结 第四章德国法的应对 节高利贷入刑的历史发展 第二节高利贷犯罪的保护法益 第三节高利贷犯罪的构成要件 第四节高利贷犯罪与其他犯罪的竞合 第五节总结 第五章日本法的应对 节高利贷刑法规制的历史发展 第二节高利贷问题的刑法应对 第三节职业放贷中的违法犯罪 第四节总结 第六章中国法的应对 节高利贷问题的历史考察 第二节未经批准非法放贷的刑法应对 第三节可贷资金来源相关的犯罪 第四节催收债务相关的犯罪 第五节恶意促成借贷关系的刑法应对 第六节总结 第七章高利贷的刑法规制原理 节高利贷的入刑 第二节高利贷周边行为的入刑 参考文献 內容試閱： 序言 　　陈兴良 　　北京大学博雅讲席教授、博士生导师。 　　随着惩治套路贷司法实践的发展和高利放贷通过司法解释的入罪，高利贷问题引起我国法学界的高度关注和重视。除了刑法学者以外，民法学者和行政法学者也同样对高利贷问题感兴趣。因为高利贷本来就是一个刑民行三法交叉的法律问题。然而，在法学理论上对高利贷的研究还是十分缺失的，尤其是对国外高利贷的认知，我们还仅仅停留在莎士比亚剧作《威尼斯商人》中夏洛克的人物形象上。夏洛克是高利贷资本的代表，是一毛不拔的守财奴。然而，夏洛克毕竟只是文学作品中的一个人物形象，而且距今已经数百年。对于现代各国如何治理高利贷以及法律制度的演变过程，我们可以说是一无所知。现在，于佳佳教授的《民间借贷中高利贷的刑法规制原理：入刑与否、尺度何在》一书，可谓填补了这一空白，这是值得期待的。 　　于佳佳的这本书，在某种意义上可以说是一部关于高利贷法律制度的百科全书，古今中外的高利贷制度都可以在本书中找到身影。 　　高利贷是随着货币制度的形成而出现的一种原始金融制度。高利贷是以资金借贷为前置条件的，只有在成熟的资金借贷制度的基础上，才能形成高利贷。而高利贷区别于资金借贷的主要特征就在于利率的高低。在本书章中，于佳佳对高利贷的历史渊源进行了深入的分析。当然，本书并不是只限于描述高利贷的发展，而是以法律对高利贷的干预为视角展开，因此高利贷的法律治理就成为本书的中心线索和核心主题。高利贷在历史上受到宗教的重大影响，而对高利贷的法律治理也无不打上宗教的烙印。而以古罗马和古巴比伦对高利贷的禁止为讨论的起点，这是具有历史意味的。本书在论及西方古代高利贷的起源时指出：“高利贷”（usury）的拉丁语词根与“使用”（use）相同，意为通过“使用”货币来生利。［Websters Third New International Dictionary， 1966， p.2525.］初，高利贷与利息的高低无关，是指把货币或其他物品出借给有需要的人并收取利息。简言之，高利贷即有息贷款。以上叙述表明，高利贷的初含义是货币生利孳息，即有息借贷。只要是有息借贷即被法律所禁止。这是一个对高利贷禁止的时代。此后，借贷才逐渐合法化，但对利息加以严格限制，由此而将高利贷从一般借贷中凸显出来，成为法律干预的对象。不可否认，禁止高利贷，甚至禁止有息借贷，在一定意义上能够保护债务人的利益。随着市场经济的发展，对货币的需求大为增加，由此形成现代金融制度。在金融的背景下，借贷具有促进经济发展的功能。高利贷的治理也被纳入法治的轨道，防范金融风险，维护金融秩序，成为禁止高利贷的主要根据。通过对高利贷制度形成和演变历史的考察，对于我们正确认识高利贷的历史作用及其风险具有重要意义。 　　在本书中，对高利贷的法律制度的比较法研究占据重要篇幅。本书涉及英国、美国、德国、日本等主要国家对高利贷的法律应对，并对此进行了比较，由此而极大地扩展了我们对高利贷的法律治理的视野。应当说，各国的经济制度、历史发展以及宗教、道德观念的不同，都会对高利贷的法律治理产生一定的影响。实际上，对待高利贷的态度是与一个国家的金融体制的完善程度相关的：某个国家的金融体制越是发达，通过合法的金融体制能够满足民间对资金的需求，则该国家对高利贷的禁止越是严厉。反之，某个国家的金融体制越不发达，通过合法的金融体制难以满足民间对资金的需求，则该国家对高利贷难以完全禁绝。由于每个国家的经济发展阶段不同，因而对于高利贷的法律治理举措亦不相同。例如，在本书中于佳佳总结日本对高利贷的应对措施时指出：国家是否应该以强力干预放贷业的运营？在这个问题上，立法者的态度曾经一度摇摆不定。战后，放贷业处于不受监管的自由执业状态。1949年的旧《放贷业务法》只规定了放贷业的“备案制”，这称不上国家的强力监管。1972年《促进职业放贷人自主规制的法律》的颁布表明，立法的导向逐步从放贷业自由发展转向放贷业接受监管。1983年《放贷业务法》开始针对放贷业的行业准入设置门槛，以“注册制”代替“备案制”，将无许可的职业放贷入刑，自此，职业放贷一直处于国家的严格管控之下。因此，考察各国高利贷的应对措施一定要结合该国的经济发展实际状况。对此的借鉴，亦应当考虑我国的国情。 　　本书为值得重视的是对我国高利贷法律治理的研究，这对于总结经验，完善我国高利贷法律治理制度具有一定的参考价值。 　　应该说，我国对高利贷的治理经历了一个从禁止到放宽，再到禁止的曲折过程。这个过程与我国金融体制的改革以及市场经济对于资金需求的变化存在密切关联。在我国，高利贷和民间借贷这两个观念往往是难以区分的。如果仅仅从字面来看，根据借贷利息的高低，可以将高利息的民间借贷归之于高利贷，而低利息的民间借贷归之于普通的民间借贷。事实上，只要是民间借贷就没有低利息的，因此民间借贷与高利贷就成为同义词。民间借贷之所以借贷利息大大高于正规金融机构的放贷利息，主要原因在于民间借贷的风险太大，因为没有足额的担保，加上借贷时间较短，违约率相当高。在这种情况下，设定较高的利息就成为维系民间借贷存续的必然选择。 　　由于缺乏对债务人的制约机制，在违约的情况下，只能通过司法救济渠道获得法律保护，因而司法机关在民间借贷问题上具有较大的话语权。我国司法解释对民间借贷的司法保护利率作了规定，这实际上是确定了高利贷的标准。例如，人民法院2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由此可知，自2015年9月1日起人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，高利贷的标准不再以是否超过年利率24%为标准，而以是否超过36%为标准，也就是说年利率不超过36%的都不属于高利贷。虽然只有不超过24%的民间借贷利率才受司法保护，但在现实生活中，为了寻求司法保护，在债权人和债务人之间采取各种规避措施，以寻求对超过24%的民间借贷利率的司法保护。例如，将超过24%的民间借贷利息以保证金、手续费、违约金等其他名义收取，虽然名义利息是24%，但实际利息远远超过24%，甚至超过36%。此外，还以砍头息、虚假银行流水、本转息等方法，隐藏高于24%的高息，由此通过民事诉讼等方式获得对高利贷的司法保护。高利贷并不仅仅是一个经济问题，同时会引发社会治安问题，并滋生大量的违法犯罪，形成对社会秩序的破坏，甚至成为恶势力、黑社会性质组织敛财的基本手段。即使是获得合法资质的小额贷款公司，也不可避免地沦为以高利放贷谋取利益的非法金融机构。在这种情况下，我国司法解释对民间借贷的利率做了重大调整。2020年修订的人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条对民间借贷的司法保护利率做了重大调整，规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”根据这一司法解释的规定，民间借贷的利率下调到15%左右，极大地扩大了高利贷的成立范围。 　　与此同时，人民法院、人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”第2条规定：“以超过36%的实际年利率实施符合本意见条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。”通过该司法解释，高利放贷行为被解释为非法经营行为，得以入罪。其实，在高利放贷以非法经营罪入罪之前，我国司法实践中已经在套路贷的名义下惩治高利放贷行为，对采用砍头息、虚假银行流水等手段进行高利放贷的行为以诈骗罪论处，并对采取非法拘禁、寻衅滋事、非法侵入住宅等违法催收高利贷的行为分别以非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪论处，对采用本转息手段隐藏高息，以此提起民事诉讼的行为，以虚假诉讼罪论处。由此，我国进入了对高利贷禁止的阶段。 　　在本书中，于佳佳对我国高利贷法律应对措施演变过程进行了具体描述，并对这些法律应对措施的效果进行了评析。例如，于佳佳提出了刑法打击的精准化的命题，以此作为高利贷刑法治理的指导思想，指出：“高利贷周边行为的入刑表明，刑法打击向着极其精准化的方向发展。精准化表现为，把高利贷的前期准备行为和后期获利行为作为一个过程，将这个过程切割成一个一个小片段，提炼出每一个片段上有规范评价可能性的行为，对这些行为进行类型化，设置独立的罪名。”我认为，上述论述对于我国刑法正确应对高利贷具有重要意义。 　　于佳佳在本书写作过程中，2020年9月10日曾经将本书初稿发给我，征求我的意见。我在2020年9月11日给于佳佳发邮件，谈了我对本书初稿的看法：“书稿的前半部分对于高利贷法律规制的各国比较部分资料较为齐全，内容梳理得也不错，比以往看到的资料都要详细和体系，这是值得肯定的。但中国部分太薄弱，有点可惜。你还是要继续收集中国部分的立法与司法案例的资料，争取再增加8万字，写到２０万字，那就很完美了。中国部分的立法资料包括在１９９７年刑法修订时是否设立发放高利贷罪，这就是有很多文章，我还写过一篇立法建议性质的文章。对这些文章的内容进行综述，考察为什么在１９９７年刑法中没有设立该罪。此外，还要写司法，尤其是要对当前我国社会经济生活中高利贷的现象进行描述，对高利贷的正面与反面效果进行分析。近些年的网络高利贷也很值得描述。同时，对司法机关对高利贷的政策变化，以及相关案例，包括套路贷等问题进行深入的研究。如果能够穷举资料，则本书具有重要意义。而且应当叙述性与论证性并举，否则容易沦为资料的堆砌。”于佳佳经过长达一年时间的修改，本书终于定稿，并已经联系在法律出版社出版，这是值得祝贺的。应该说，目前的定稿与一年前的初稿相比，内容更为充实，资料更为翔实。尤其是中国高利贷治理的立法与司法叙述贴近现实，其中提出的作者个人见解具有较大的参考性。可以说，经过修改，本书无论是学术性还是资料性都具有较大的提升，实现了作者写作的初衷。 　　高利贷问题目前是我国民法和刑法以及行政法都在关切的一个现实法律问题，具有跨部门法的性质。作为一名刑法学者，于佳佳以一己之力，大量收集国内外资料，完成了这部对高利贷进行全时程、全方位探讨的学术著作，本书可以说是一部填补高利贷研究之空白的作品。我相信，本书是我国法学界研究高利贷问题不可忽视的一部学术作品，这是值得向读者推荐的。 　　是为序。 　　谨识于昆明滨江俊园寓所 　　2021年8月25日

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