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| 編輯推薦： |
核心提示简明扼要，突出重点，重在阐释司法解释条文的主旨。
实务争点归纳审判实践中的不同观点，总结理解与适用司法解释解决审判实务的难题。
理解适用以制定司法解释具体条款的目的为视角，基于丰富的审判实践经验作精深解读，以便全面、正确理解与适用司法解释。
案例指导选取最高人民法院发布的公报案例、指导案例、典型案例及最高人民法院所裁判的案例等，突出案例指导的权威性。
规范指引链接相关法律、法规、司法解释，确保适用法律的正确性。
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| 內容簡介： |
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本书以最高人民法院担保法司法解释为主线，全面阐述该法律及司法解释的内容，实务中适用法律解决问题的依据，以及应当注意的问题。每一专题五个部分：核心提示简明扼要，突出重点;观点纷争对于该疑难问题实务中不同的看法及观点阐述;理解适用对疑难问题所适用的司法解释的条款作精深解读;;案例指导列举与该司法解释条文相关的典型案例，简明介绍案情及裁判，实证司法解释条文的适用;规范指引链接相关法律、法规、司法解释。
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| 關於作者： |
孙鹏，男，四川省岳池县人，法学博士。现为西南政法大学教授、博士生导师;中国民法学研究会理事、副秘书长。2004~2005年在日本广岛修道大学作访问学者。出版《物权公示论：以物权变动为中心》等学术专著、教材14部，发表《论违反强制性规定行为之效力》等学术论文60余篇。获
重庆市优秀中青年法学专家 重庆市名师
霍英东教育基金会高校青年教师奖等荣誉和奖励，入选重庆市高层次人才特殊支持计划、教育部新世纪优秀人才支持计划。
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| 目錄：
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第一部分 总论 001
专题一：人事保证合同是否为担保法所调整 003
专题二：以公益为目的的事业单位、社会团体提供担保的担保合同是否有效 011
专题三：董事、高级管理人员越权对外担保是否有效 030
专题四：担保人在担保合同无效后承担责任，能否行使追偿权 043
专题五：主合同解除后担保人是否承担保证责任 054
第二部分 保证 089
专题一：企业法人职能部门签订的保证合同的效力及责任之承担 091
专题二：债权人对其中某一保证人的权利主张效力是否及于其他非同时共同连带保证人102
专题三：双重连带共同保证中，履行担保责任的保证人如何行使追偿权 113
专题四：决算期仍未到期的债权是否为最高额保证合同的保证范围 125
专题五：监督专款专用合同是否属于担保合同 141
第三部分 抵押 191
专题一：抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人能否要求抵押人直接承担债务人的债务 193
专题二：抵押物的受让人消灭抵押权的方式 200
专题三：事后抵押的认定及其效力 213
专题四：预购商品房能否作为抵押标的? 220
专题五：抵押财产的价值能否约定 233
第四部分 质押 333
专题一：账户质押的效力 335
专题二：动产质押合同为实践性合同还是诺成性合同 345
专题三：以质物抵债协议的效力 355
专题四：未背书质押字样的票据质押效力 365
专题五：特许经营权质押的效力及其实现 376
第五部分 留置权 409
专题一：留置财产为第三人所有时债权人能否取得留置权 411
专题二：留置权中牵连关系的理解与认定 419
专题三：留置权成立的消极要件 429
第六部分 定金 439
专题一：解约定金的认定与适用 441
专题二：定金罚则与损害赔偿责任能否并用 450
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| 內容試閱：
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专题三：董事、高级管理人员越权对外担保是否有效
【核心提示】
根据现行《中华人民共和国公司法》以下简称《公司法》第十六条、第一百二十一条及第一百四十八条之规定，董事、高级管理人员可以根据公司章程的规定，经过股东会、股东大会或者董事会的同意，以公司财产为他人提供担保，其中为公司股东或者实际控制人提供担保的或者上市公司担保金额超过公司资产总额百分之三十的，必须经股东会或者股东大会的同意。除表见代理、表见代表等情况外，董事、高级管理人员违反规定，超越权限以公司资产对外提供担保，未被公司追认的，担保合同无效。
实务争点
2005年修订前的《公司法》以下简称旧《公司法》第六十条第三款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。学术理论及司法实践对于此规定究竟在于限制公司权利能力还是限制董事、经理的越权行为，形成了两种截然对立的观点：一种观点认为，旧《公司法》第六十条第三款的禁止性规定是通过对董事、经理的约束进而实现对公司的限制，其理由为该条文在字面上明确指出其所禁止的是董事、经理以公司财产提供担保，但落实到担保合同上只能是签盖公司印章，以公司的名义进行担保，因此其隐含着限制公司对外担保之意。另外，《担保法解释》第四条规定董事、经理违反规定提供担保的，担保人即公司应当对债权人的损失承担连带赔偿责任，该规定既然要求由公司来承担责任，那么可以反推是公司的违反规定行为所导致，也就可以认为是对公司的权利能力进行了规制。另一种观点认为，旧《公司法》第六十条第三款是对公司内部人员的管理规范，属于管理性的强制规范，旨在限制董事、经理的行为，防止其利用职权谋取个人利益、危害公司及股东合法权益，是在规范股东和公司之间的关系，而不是公司和债权人的关系。因此该规定意在禁止董事、经理作为行为主体的担保，并不禁止所有以公司名义对外进行的担保。2005年修订后的《公司法》变更了旧《公司法》的有关规定，更加细化了有关公司对外担保的规范，上述观点的争论似乎已无太大价值，但是由于新公司法对董事、经理越权提供担保的效力并无完整、体系化的规定，上述纷争的解决或许能够在一定程度上阐释越权担保的效力问题，也直接关系着《担保法解释》第四条是否仍有适用的余地。
理解适用
对《担保法解释》第四条的理解与适用
担保是指担保人对债权人承诺，在债务人未能或不能清偿债务时，替代债务人清偿债务，或以特定的价值物清偿债务。本专题所指的董事、高级管理人员对外担保是公司对外担保的情形之一，即董事、高级管理人员以公司名义作为担保人，以公司资产向债权人提供担保，以保证债权人债权得以实现。
一对新旧《公司法》中董事、高级管理人员对外担保规定之评析
现行《公司法》第一百四十八条第一款第三项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保。较之于旧《公司法》，其主要在如下方面有所不同：第一，与旧《公司法》将违反规定以公司财产对外提供担保的义务主体限定于董事、经理不同，新《公司法》将义务主体范围扩张至董事及高级管理人员;第二，与旧《公司法》严禁董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保不同，新《公司法》对此限制有所放宽，只要董事、高级管理人员能够依照相应程序，即认可其以公司财产对外提供担保的效力;第三，与旧《公司法》所规定的担保对象不同，新《公司法》明确被担保的债务主体为他人，即包括公司股东在内的一切自然人、法人或其他组织。依照现行法的规定，本专题将越权担保行为的主体扩展至董事、高级管理人员。
2005年《公司法》关于公司担保能力的规定是一个制度性的飞跃，与行政机关、司法机关在实践中不断进行的制度性探索和取得的阶段性成果密不可分，颇具代表性的是最高人民法院在审理中福实业公司担保案与光彩集团担保案两个案件中对待董事对外担保的态度的转变。在中福实业公司担保案中，最高人民法院的裁判思路是：在当时旧《公司法》第六十条第三款规定的背景下，公司为股东担保受到法律限制，其限制为：公司董事、经理以及董事会无权决定以公司财产为股东提供担保，除非公司章程对此有授权或者股东大会同意此项担保。而在光彩集团担保案中，最高人民法院明确旧《公司法》第六十条第三款是对公司董事、高级管理人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定，但该规定并非一概禁止公司为股东担保。对有限公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保的，法律并未明确予以禁止。上述两个案例裁判思路的转变实际上暗示着最高人民法院在考量公司债权人与公司股东利益冲突的价值取向上，已经从侧重保护中小股东利益向优先保护债权人利益倾斜。值得一提的是，在后一案例中，最高人民法院在终审判词中提到即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响，主张根据公司的内部关系与外部关系来区分对外担保的效力。
二区分董事、高级管理人员对外担保的内外效力
现行法中涉及公司对外担保效力的条文大多属于不完全法条，缺乏制裁要素，基于对这些条文的分析无法直接推断出董事、高级管理人员违反规定而越权对外担保的决议及其合同的效力状态。因此，解决董事、高级管理人员对外担保效力问题的关键在于，将其分为内部担保决议的效力与外部担保合同的效力两个层面，采取内外有别的策略，分别确定其效力。
1.董事、高级管理人员对外担保决议的效力
关于董事、高级管理人员对外担保决议的效力，可根据是否遵循公司法及相关法律法规的规范，是否依照公司章程的规定、符合公司内部关于担保的意思决定程序规范来判断。只要满足上述两个因素，该对外担保决议即为有效，反之，违反上述规定的直接后果是承担组织法上的相应责任，只影响对外担保的董事会或者股东大会决议的效力。即使对外担保未经董事会或者股东大会决议，或者董事会或股东大会决议被撤销或被确认无效，在第三人善意的情况下，亦不影响对董事、高级管理人员外担保的效力。
2.董事、高级管理人员对外担保合同的效力
关于董事、高级管理人员对外担保合同的效力，需要结合《合同法》等法律的相关规定予以判断：1董事、高级管理人员依照章程，根据董事会或股东大会授权与第三人签订对外担保合同，且该合同不违背法律的强行性规定，此时对外担保合同有效;2董事、高级管理人员违反规定越权对外担保，此时需根据具体情况区分是否存在表见代理、表见代表或者无权代理，以此判断对外担保合同的效力。
三《担保法解释》第四条的适用空间
随着《公司法》相关条文的逐步丰富化、精细化，围绕着旧《公司法》第六十条第三款的论争也随之尘埃落定。根据新法的规范可以推知，在公司权利能力上，旧公司法并不禁止、限制其对外担保能力。旧法第六十条第三款仅是对董事、经理的限制，在公司内部，对公司对外担保事项作出决议的有权机关仅仅限于公司股东大会、董事会，任何董事、经理均无权作出决定。在该争论中亦揭示了此条款只是针对董事、经理与公司之间权利义务关系的规定，调整的是内部法律关系，并不涉及公司与其他方成立的外部法律关系，意即无论董事、经理违反了旧《公司法》第六十条第三款的法律规定与否，公司已与外部形成的担保关系及其他法律关系的效力不受到影响。因此即使董事、经理违反相关规定导致担保合同无效，在债权人善意的情况下，《担保法解释》第四条仍然规定对作为担保人的公司问责，而不是董事、经理。但是《担保法解释》第四条关于董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效的规定却将公司法仅对公司内部关系的规范扩大解释为公司外部关系的规范。
《担保法解释》第四条对于董事、经理对外担保的内外部关系区分逻辑不清晰，前半部分关于效力的规定混淆了两者的区别，后半部分对于责任的划分却回归至对二者的划分上。在公司法修订后，《担保法解释》第四条的解释对象旧《公司法》第六十条规定已不复存在，并且该条司法解释前半部分曲解了对外担保的内外部关系，杜绝了有关董事、经理对外担保推导适用的可能，因而据此认定公司对外担保合同一律无效的观点已经丧失了法律基础和适用价值。在有关对外担保合同责任的承担问题上，前已述及担保合同的效力需结合《合同法》等有关法律规定进行分析，因此责任的承担亦需根据有关规范予以确认，而《担保法解释》第四条不区分情形一刀切地苛求债务人及担保人承担连带责任，显然已经无法与不同的合同效力进行衔接。由此可见，《担保法解释》第四条在当前的法律实践中已无适用的空间。但这并不意味着该司法解释条文已被废止。2005年修改后的《公司法》自2006年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定一》的规定，新公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在新公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。因新公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定的，可以参照适用新公司法的有关规定。人民法院对新公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用新公司法的规定。因此《担保法解释》第四条的规定对于新公司法实施以前发生的担保行为仍然适用，无论该担保纠纷是否已经起诉到法院。
四实务中应当注意的问题
对于董事、高级管理人员越权对外担保合同的效力，具体应根据如下情形进行区分：
第一，根据《合同法》第五十条之规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。准此以解，董事、高级管理人员作为公司的法定代表人，越权签订对外担保合同的，该担保合同有效。
第二，根据《合同法》第四十九条之规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。准此以解，当担保合同的相对人有理由相信董事、高级管理人员有代理公司对外担保的权限，如董事、高级管理人员持有相关代理授权书的，即使董事、高级管理人员没有对外担保的代理权限、超越代理权限或者对外担保的代理权限已经终止，其以公司名义订立的对外担保合同仍然有效。
第三，在公司越权对外担保合同不符合表见代理或者表见代表的构成要件的情形下，董事、高级管理人员越权订立的对外担保合同属于违反公司章程、未经董事会或者股东大会同意、无权代理人擅自以公司名义订立的合同，应当适用《公司法》第四十八条关于无权代理人订立合同的规定，董事、高级管理人员没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以公司名义订立的合同，未经公司的追认，对公司不发生效力，由董事、高级管理人员自行承担责任。此时的担保合同为效力待定的合同，当公司予以追认，该合同有效，反之，该合同无效。
案例指导
中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、
四通集团公司借款担保合同纠纷案
一审法院经审理认为：2001年12月25日，一审原告中国进出口银行以下简称进出口银行与四通集团公司以下简称四通集团签订的借款合同，以及2003年12月26日进出口银行与四通集团、光彩事业投资集团有限公司以下简称光彩集团签订的《贷款重组协议》中关于贷款关系的约定，是进出口银行和四通集团的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。四通集团未按《贷款重组协议》约定的还款期限归还贷款，构成违约。进出口银行有权宣布全部债务到期并要求四通集团立即清偿全部债务。四通集团应向进出口银行偿还尚欠贷款本金1.36亿元及相应利息。鉴于四通集团于2005年9月21日偿还利息1747416.01元，故此笔款项应在进出口银行请求的利息中予以扣除。
光彩集团通过董事会决议的形式作出为股东四通集团提供连带责任保证的决定，并于2001年12月25日与进出口银行签订《保证合同》，于2003年12月26日与进出口银行和四通集团在《贷款重组协议》中约定保证条款。根据修订前的《中华人民共和国公司法》以下简称修订前公司法第六十条第三款关于董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的强制性规定，公司为本公司股东提供担保须经股东会同意或章程有特别规定。董事在以公司资产为股东提供担保事项上无决定权，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，亦因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司资产对股东提供担保的决定。修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。因此，光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为，因违反修订前公司法的强制性规定而无效，所签订的《保证合同》和《贷款重组协议》中的保证条款亦无效。光彩集团对保证合同无效应当承担过错责任。
四通集团董事长段永基在与进出口银行签订的借款合同、《贷款重组协议》上代表四通集团签字，在光彩集团提交给进出口银行的光彩集团2001年10月23日董事会决议上，段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。故应认定进出口银行在接受光彩集团担保时，对借款人四通集团系担保人光彩集团股东的事实是明知的，因此，进出口银行在法律明文禁止董事以公司资产为本公司股东提供担保的情况下，仍接受光彩集团为其股东四通集团提供的担保，对于《保证合同》及保证条款的无效亦有过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，光彩集团应向进出口银行承担四通集团不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。
股东会是公司的权力机构，董事会是公司的经营决策机构，从光彩集团的公司章程上看，二者在职权上有不同的规定。光彩集团2003年11月3日召开的为四通集团提供连带担保的董事会，参会董事人数未达到光彩集团公司章程规定的可以召开董事会的最低出席比例，存在严重程序瑕疵，从程序上讲，所形成的董事会决议亦应为无效决议。故即使光彩集团董事会与股东会的组成人员有重合性，亦不能推定出光彩集团为其股东提供担保系经过股东会的同意，故进出口银行关于董事会决议及保证条款有效的主张不予支持。
一审法院依照《合同法》第二百零六条、第二百零七条，修订前公司法第六十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、第七条、第九条之规定，判决：一、四通集团于该判决生效后十日内，偿还进出口银行借款本金1.36亿元及利息自2005年9月1日至款项全部付清之日止，以本金1.36亿元为基数，按《贷款重组协议》约定的年利率4.23%计息，扣除四通集团于2005年9月21日偿还的利息1747416.01元;二、进出口银行与四通集团、光彩集团签订的《贷款重组协议》中的保证条款无效;三、光彩集团对四通集团不能清偿上述判决第一项债务的部分承担二分之一的赔偿责任，光彩集团承担赔偿责任后，有权向四通集团公司追偿。
案件受理费690010元、财产保全费680520元，共计1370530元，由四通集团公司承担，光彩集团对上述案件受理费、财产保全费承担二分之一连带责任。
进出口银行不服一审法院上述民事判决，向最高人民法院提起上诉称：
规范指引
《中华人民共和国公司法》
第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
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