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| 內容簡介： |
本书内容针对建设工程中挂靠与内部承包法律实务操作，分为上中下三篇，上篇为“概述引导篇”，中篇为“各风险及其防范篇”，下篇为“风险管理图表篇”。
本书的特色是较强的实务操作性与直接上手的实用性相结合。即不仅仅仅是系统的指出建设工程挂靠与内部承包中的各种法律风险点、当前相关的司法裁判观点，更关键的是结合司法实践就各种风险点给出了行之有效的基本解决办法，并配套了包含且不限于典型案例、流程图、表格、文书等各种系统的管理工具。以求各相关企业及从业者拿来即用。
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| 關於作者： |
赵原超
商湛大中台创始人、信商联盟律师团创始合伙人重庆市法学会会员、滴慧全球律师机构理事证券资格、滴律联全国投融资与证券专委会委员滴律联全国建设工程与房地产专业委员会主任重庆市千名青领人才集培计划首100名入选者
曾用名赵云超。目前系重庆德艺鑫律所合伙人；如今正参与北京安理（重庆）律所的成立并将转入该所执业，办公地为重庆市江北嘴国金中心T6号楼8楼；二年内团队部分律师转深圳（皇岗商务中心2座12楼或荣超经贸中心)执业。专业“法学”毕业于西南政法大学，第二专业“工程管理”毕业于重庆大学。毕业后，一方面曾有过法院书记员、法制报记者等经历；一方面发表各类法律实务类文章，并撰写出版了《建设工程挂靠与内部承包风险防范与实务图解》专著。其被同仁赞誉为“专业的律师没他懂商业、懂商业的律师没他专业”，被客户赞誉为是一名深谙商业思维的专家型律师。
典型业绩：
1.为某集团十三个子公司设计25类格式合同；
2.为近亿元私募股权投资(PE)提供全程服务；
3.多次为地产公司考察与投资事宜提供全程服务；
4.代理的案件被电视台法制栏目等各大媒体关注：
5.为某控股集团MDI一体化项目提供合同审查服务；
6.为某公司购置25.11亩土地提供尽调等全程服务；
7.因新法颁布后对其法条理解的见解受到媒体关注；
8.为收购金融有限公司(率先尝试优先股）提供服务；
9.与世界500强企业所聘中韩律师团谈判合同达数十轮；
10.为数十家企业提供劳资、股权设计、节税、投融资、法律顾问等各种服务。
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| 目錄：
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上编 概述与概念
章 建设工程挂靠概述
节 建设工程挂靠的由来与概念
第二节 建设工程挂靠的法律特征及其认定
第三节 建设工程挂靠典型案例
【案例1】内部有工程挂靠是否导致对外签署的建设工程施工合同无效
【案例2】分公司签署联营性质的《合作协议书》为何被认定无效
第四节 建设工程挂靠所涉的主要法律规范
第二章 建设工程内部承包概述
节 建设工程内部承包的由来与概念
第二节 建设工程内部承包的法律特征及其与挂靠的对比
第三节 建设工程内部承包典型案例
【案例3】《项目部经济责任制内部承包合同》为何有效
第四节 建设工程内部承包所涉的主要法律规范
第三章 建设工程挂靠与内部承包的风险分类及大数据报告
节 各风险分类与本书中编各章关系之简单对比
第二节 建设工程挂靠与内部承包的风险大数据报告
中编 风险分析
分编 建设工程挂靠与内部承包各自独有的风险
第四章 挂靠管理费风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例4】挂靠人起诉要求被挂靠人返还管理费，法院为何判决收缴管理费
【案例5】挂靠人要求返还已付的承包分公司管理费并赔偿损失，为何得到仲裁委支持
【案例6】要求按约定支付管理费，为何一审判决支付而二审改判不付
第二节 司法观点及其分析
第三节 本类型风险总结
第五章 挂靠行政处罚风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例7】葛洲坝集团第六工程有限公司为何被处罚停止市场准入资格
【案例8】被没收管理费并处巨额罚款，提起行政诉讼后，法院会怎么判决
第二节 本类型风险总结
第六章 挂靠独有的其他风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例9】挂靠导致施工合同无效的，能否按合同约定的包干价结算，能否按合同约定主张工期违约金，能否要求支付工程款欠款利息，工程款中是否应该扣除利润、规费、税金
【案例10】挂靠人以被挂靠人名义投标，因投标文件有造假被没收80万元保证金，挂靠人却起诉要求被挂靠人赔偿其80万元，能否得到法院支持
【案例11】公司起诉要求建造师按《建造师注册协议书》的约定返还双倍一年期的聘用费用，为何法院却没收了聘用费用
【案例12】被挂靠人是否应当与挂靠人对工程质量损失向发包人承担连带赔偿责任
第二节 司法观点及其分析
第三节 本类型风险总结
第七章 内部承包独有的风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例13】就《项目施工内部承包合同书》之纠纷，为何一审裁定不受理而二审改为受理
【案例14】就目标责任协议书纠纷，属于企业内部承包合同纠纷，还是属于劳动争议法院无权直接受理
【案例15】为何多级法院均以本案系内部承包合同纠纷为由驳回了诉讼请求
【案例16】法院为何以内部承包纠纷涉及改制遗留为由驳回了起诉
第二节 司法观点及其分析
第三节 本类型风险总结
第二分编 建设工程挂靠与内部承包共有的风险
第八章 工资、工伤及侵权的风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例17】挂靠人雇佣的57名工人起诉索要工资，为何法院判决被挂靠人和挂靠人承担连带支付责任
【案例18】建筑公司与农民工不构成劳动关系，为何应向农民工承担工伤赔偿责任
【案例19】在合同中约定工伤事故应由承包人负全部责任，该约定是否有效
【案例20】挂靠人下一手招用的劳务者受伤后，一审法院判决被挂靠人、挂靠人及其下一手承担连带责任，且伤者自身承担30%的责任，为何二审法院改判为仅被挂靠人承担责任
【案例21】挂靠人下一手招用的劳务者受伤后，一审法院仅判决挂靠人的下一手承担责任，二审法院也维持该判决，为何再审法院改判为被挂靠人、挂靠人及其下一手承担连带责任
第二节 司法观点及其分析
第三节 本类型风险总结
第九章 印章风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例22】挂靠人私刻被挂靠人印章并以被挂靠人名义实施法律行为，涉嫌犯罪，被挂靠人是否应承担法律责任
【案例23】公司知晓假公章的存在且对假公章的使用未提异议，事后该公司能否只认可真公章的效力而不认可假公章的效力
【案例24】案外人持有并使用公司登报遗失声明作废的公章对外签订合同，公司是否应为该合同承担责任
第二节 司法观点及其分析
第三节 本类型风险总结
第十章 失联、死亡与停工、退场的风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例25】作为施工负责人的挂靠人、内部承包人失联后引发混乱，施工单位是否应承担之前的责任
【案例26】挂靠人死亡后，挂靠人配偶的债权人通过法院申请执行被挂靠人的工程款，被挂靠人提出异议能否对抗该执行
【案例27】作为项目负责人的挂靠人、内部承包人死亡后工地瘫痪，向项目负责人缴纳保证金的下游商要求退还保证金，施工单位和业主方是否应承担退还责任
第二节 司法观点及其分析
第三节 本类型风险总结
第十一章 刑事风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例28】挂靠人以被挂靠人的项目部、分公司的名义行贿的，谁构成单位行贿罪
【案例29】挂靠施工的实际施工人舒某、喻某不是工程建设单位、设计单位、施工单位、监理单位中任何一个单位的人，是否符合法定的重大安全事故罪责任人员的认定条件
【案例30】苏某是否构成拒不支付劳动报酬罪，其与公司之间有挂靠、内部承包关系，其虚构合同向建筑公司领取工程款归还其借款的行为，是否构成职务侵占罪
第二节 司法观点及其分析
第三节 本类型风险总结
第十二章 授权、财务控制、债务及税务等风险
节 典型案例与律师风险揭示
【案例31】就挂靠人加盖项目部印章之借条的借款，被挂靠人是否应当承担责任
【案例32】内部承包人以建筑公司名义（未盖章）买混凝土的债务应该由谁承担
【案例33】公司为项目挂靠人履行债务，超额支付后向挂靠人追偿为何败诉
【案例34】案涉工程挂靠人的借款出借人通过法院执行案涉工程应收工程款，被挂靠人向法院提执行异议之诉为何败诉
【案例35】公司支付借条对应款项是借款还是工程款？法院为何认定是工程款
【案例36】内部承包人未交足工程成本发票，导致公司起诉索赔296万余元企业所得税损失，为何一审胜诉而二审败诉
第二节 司法观点及其分析
第三节 本类型风险总结
下编 风险防范管理
第十三章 挂靠与内部承包的风险防范
节 风险数据库
第二节 风险测评
第三节 风险防范之主动管理
第四节 风险防范措施与律师支招
第五节 挂靠独有风险的防范措施
第六节 内部承包独有风险的防范措施
第七节 工资、工伤及侵权风险的防范措施
第八节 印章风险的防范措施
第九节 失联、死亡与停工、退场风险的防范措施
第十节 刑事风险防范措施
第十一节 授权、财务控制、债务及税务等风险防范措施
第十二节 风险防范措施流程与图表
图13-1 工程内部承包管理基本流程图
表1 内部承包人资信评估表
表2 工程及其建设单位基本状况调查表
表3 申办内包手续及管理人员劳资社保手续审批表
表4 投标风险确认书
表5 投标用印审批表
表5之附件 内部承包投资资金确认表
表6 合同协议用印审批表
表7 非合同协议事宜用印审批表
表8 项目部技术资料专用章刻制申请承诺书
表9 印章刻制/启用/更换/注销审批表
表10 项目部技术资料专用章保管责任书
表11 工程各项成本结构月度动态汇报表
表12 工程施工进度计划与月末产值对比表
表13 工程质量与技术月度查控表
表14 下游商总名录及点对点应收应付汇总表
表15 项目安全管理巡查防控表
表16 项目管理人员花名册及其工资发放表
表17 民工花名册工程班组/分包商
表18 项目班组/分包商民工工资发放表
表19 项目部申请拨付款审批表
表20 项目部垫付款报销审批表
表21 竣工档案资料交接表
表22 项目债务结清评审表
表23 项目税务清算评审表
表24 项目内部结算评审表
致 谢
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| 內容試閱：
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序 一
本书是滳慧全球律师机构“专业律师实务解析”系列丛书之一，由滳律联全国建设工程与房地产专业委员会首任主任赵原超著，并获得该专业委员会荣誉推荐。
滳慧全球律师机构英文简称“SHGL”，中文简称“滳律联”，是由北京滳慧律师事务所联合国内外多家知名律师事务所于2018年在香港成立的全球化、综合性、连锁制、紧密型律师事务所联盟，总部设在北京。联盟由总所、分所、成员所、联盟所等近300家律所组成，以“法商融合”为发展理念，以“法商结合”为服务特色，为全球企业和当事人提供“法律 商务 互联网”的综合解决方案；为各类法商人才、律师、合伙人赋能并提供优质的创业环境；为全国各分所、成员所、联盟所的发展，在管理、品牌、系统、模式等方面提供示范和管理资源输出。先进的模式、成熟的系统、品质保障的产品、专业团队的服务，自成立以来受到国内外客户的一致好评。
滳律联与滳慧集团共同打造的滳慧生态大平台，旗下拥有滳慧律师、滳慧会计、滳慧教育、滳慧资本、滳慧咨询、滳慧文旅、滳慧科技等实体，截至2020年年底在中国境内已经有28家分子公司设立，目前到2022年国内布局210家，海外布局30家，形成相对完善的企业服务生态体系。致力于为国内外企业提供一站式企业服务。
滳律联非常重视律师的专业化以及律师的团队化协作，目前已经成立的专业委员会有：
建设工程与房地产专业委员会
公司与股权治理专业委员会
企业财税管控专业委员会
刑事辩护与刑事风险隔离专业委员会
婚姻家庭与总裁家事专业委员会
知识产权专业委员会
退伍军人创业服务专业委员会
政府法律顾问专业委员会
“一带一路”涉外法商服务专业委员会
国际涉外与海事海商法律事务专业委员会
重大疑难诉讼仲裁案件专业委员会
破产清算与不良资产专业委员会
旅游与康养产业法商服务专业委员会
更多的专业委员会正在筹建中
普遍存在于建筑业的“挂靠”是行业潜规则，大多数建筑企业并未专业地对“挂靠”风险进行系统化的风险防范，目前法律实务中又很少见到有专门分析建设工程挂靠法律风险的书籍，即使有也仅体现于相关书籍中的某一章节之中或仅以内部承包角度进行撰写，并无专门系统分析挂靠与内部承包法律风险并给出具体实操方法的管理书籍，而本书“开先河”的专门系统分析挂靠与内部承包法律风险并给出具体实操方法，填补了此法律实务之空白。
谨以本书作为“滳慧全球律师机构‘专业律师实务解析’系列丛书”之一，以飨读者。
滳慧全球律师机构创始人
序 二
本书是安理律师事务所重庆分所“专业律师实务解析”系列丛书之一，由安理律所建设工程专业委员会律师赵原超创作，并获得安理律师事务所荣誉推荐。
安理律师事务所(ANLI PARTNERS)成立于2001年，是一家专注于高端商事法律业务的综合性律师事务所，在北京、上海、深圳、天津、南京、郑州、呼和浩特、昆明、海口、东京和重庆设有办公室，在20多个专业领域向国内外客户提供优质高效的法律服务。
安理秉持“山止川行，臻于至善”的核心价值观，以先进的模式、成熟的系统、优质的产品和专业的团队，为全国各分所在管理、品牌、系统、模式等方面提供示范和管理输出，取得了律所的长足发展。
安理律师事务所是全国优秀律师事务所、中国知识产权律所。律所的建设工程，网络安全与数据，知识产权，传媒、娱乐及体育，技术、媒体与通讯，反垄断与竞争法，劳动法，基础设施与项目融资，不良资产等专业，连续多年上榜亚洲法律杂志ALB、商法CBLJ和钱伯斯亚太Chambers Asia Pacific等专业评选机构。
安理律师事务所目前已成立的专业委员会有：诉讼专业委员会、仲裁专业委员会、资本专业委员会、破产清算专业委员会、TMT专业委员会、合规专业委员会、慈善法专业委员会、国际专业委员会、金融专业委员会、房地产专业委员会、建设工程专业委员会、矿产专业委员会、能源专业委员会、知识产权专业委员会、私募专业委员会、公益专业委员会、民刑交叉专业委员会、竞争法专业委员会和财税专业委员会等十九个专业委员会。
鉴于在建筑行业，普遍存在“挂靠”的潜规则，而建筑企业通常忽视了对“挂靠”风险进行系统防范，在目前法律实务中，又少有专门分析建设工程挂靠法律风险的书籍，即使有也散见于相关书籍的某些章节中，并未单独成书，故本书作者通过系统分析挂靠与内部承包法律风险，并给出具体实操方法，来填补了这一领域的空白。
本书选用了三十六个经典案例，不但能提升读者的阅读体验感，还能让读者从真实案例中洞察雷区和总结经验；本书制作的一百零八张实务导图，可以让非法律专业人士易学易懂易上手；本书总结的一百二十个风险类别及防范，值得每位建筑人士阅读。
谨以本书作为安理律师事务所重庆分所“专业律师实务解析”系列丛书之一，以飨读者。
北京安理（重庆）律师事务所执行主任
自 序
借用狄更斯的话讲，“这是好的时代，也是坏的时代。”。就国内建筑业而言，我们也一样是处于一个机遇与挑战并存的时代。一方面，与房地产业高度关联的建筑业，同样地随着房地产业从高速发展的“黄金时代”进入了低速理性发展的“白银时代”；同时，社会总体经济形势依然比较严峻。另一方面，在继续推进新型城镇化建设的过程中，“一带一路”倡议下万亿级基建项目，国企混合所有制改革，从之前的PPP公私合作模式到之后力推的EPC总承包模式，国家对建筑业资质标准已趋放宽，减轻建筑业税负的“营改增”已完全实施，建筑业投资经营方式和监管政策发生了重大变化，种种利好消息，给我们带来了一个好的机遇。
我国的建筑业在目前以及未来较长时期内仍然是国民经济的支柱产业，这是毋庸置疑的。在机遇与挑战并存的时代，我国目前经济已进入一个与过去三十多年高速增长期不同的新阶段，建筑业已从过去的只要承接工程就赚钱的粗放模式进入拼技术、拼管理、拼风险防控能力的精耕细作模式。在机遇与挑战并存的危机时代，危机，即危险与机遇，意味着危险越大机遇越大，反之也意味着机遇越大风险越大，故需要一套完善的法律风险防控操作手册，以便在整合建筑企业人、财、物等各种资源的生产经营中防范各种法律风险。这也是笔者编写本书的主要背景与宗旨。
近三十多年来，一方面，随着我国房地产业的高速发展，带动建筑业市场的空前繁荣，相当一部分不具备法定资质的企业或者个人，被建筑行业的利润所吸引，通过各种方法借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程，形成我国建筑市场上十分常见的，由承包人与发包人签订建设工程施工合同，但由实际施工人进行施工建设的现象。另一方面，我国建筑业自始以来专业化程度不高，自身规模往往不能适应投资规模，于是在市场竞争下，大多数建筑企业主动或被动地依靠内部承包、挂靠方式，主动吸纳内外部各种资源进入建筑市场，进行人力、财力等资源的优化配置，以使其得以生存、发展，从而催生了我国建筑业内挂靠与内部承包之“潜规则”。于是，普遍存在于建筑业的挂靠与内部承包也就成为了建筑业普遍的风险。建筑领域人均知道，挂靠是非法的，要想挂靠合法化通常走内部承包这一合法途径，但是往往大多数建筑企业并未搞懂内部承包的本质，走上了名为内部承包实为挂靠、转包的老路子。也就是说，大多数建筑企业并未能用好内部承包这一合法经营模式。这是目前建筑业的主要问题，也是普遍的现象。而目前书籍市场上又很少见到有专门分析建设工程挂靠与内部承包法律风险的书籍，即使有也均仅仅体现于相关书籍中的某一章节之中或仅以内部承包角度进行编写，并无专门系统分析挂靠与内部承包法律风险并给出具体实操方法的管理书籍。鉴于此，本书应运而生，也因本书中的风险仅仅指建设工程领域中与挂靠、内部承包相关的各类风险，并不涉及建设工程领域的其他风险，这也是本书有别于建设工程领域的其他法律实务书籍之处。
在本书编写过程中，大家均欣喜地看到建筑业资质管理有松动、转变的新迹象，比如，2017年2月21日发布的《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》要求进一步深化建筑业“放管服”改革，优化、放宽资质资格管理。住房和城乡建设部2017年4月26日发布的《建筑业发展“十三五”规划》提到了，要“坚持弱化企业资质、强化个人执业资格”的改革方向，逐步构建资质许可、信用约束和经济制衡相结合的建筑市场准入制度；要坚持改革建设工程企业资质管理制度，加快修订企业资质标准和管理规定，简化企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。2017年11月9日的《住房和城乡建设部办公厅关于开展建筑业企业资质告知承诺审批试点的通知》决定在北京、上海、浙江3省（市）开展建筑业企业资质告知承诺审批试点。住房和城乡建设部在《建筑业企业资质管理规定》2015年修正版基础上，又再次修正的2018年12月12日发布的《建筑业企业资质管理规定》。这些都体现了立法层面对资质管理改革的探索。
虽然在政策及立法层面的资质管理已经有松动，但是从资质管理目的、世界范围内建筑业管理方向及行业重要性来看，企业资质管理在未来很长的时期内只可能被弱化、减少而不可能被取消，所以可以预言挂靠这一现象肯定将在未来很长时期内继续存在并盛行。而且我们相信，即使是未来资质管理大变革也不会完全取消资质门槛，只要有资质门槛，那么挂靠这一现象就肯定不会灭绝，它多只会随之发生变化。
笔者作为具有多年建筑企业内部承包法律风险管理经验的律师，针对身边纷繁复杂的建设工程领域中的挂靠与内部承包风险，为了读者能系统性了解建设工程领域中的挂靠与内部承包的各种常见风险，笔者大胆地利用其有限理性对无限风险进行了分类，并利用笔者自身积累的数十家建筑企业的经验教训，检索了数千个案例，收集总结了几百个相关的人民法院判决书，提炼并参考了目前司法实践界的裁判观点，结合了一些企业管理的基本理念与方法，形成了此挂靠与内部承包风险防范与实务图解，形成了这一本法律与管理相结合的实操类指导性用书。希望能够给建筑业企业及其从业者在破解挂靠与内部承包的难题与痛点中提供帮助。
本书的特色是较强的实务操作性与直接上手的实用性相结合，即不仅是系统地指出建设工程挂靠与内部承包中各种各样的法律风险点、当前相关的司法裁判观点，更关键的是结合司法实践就各种风险点给出了行之有效的基本解决办法，并配套了包含且不限于典型案例、流程图、表格等各种系统的管理工具，以求各建筑施工企业及其从业者拿来即用。
特别提醒读者两点。一是本书正文中的法律及法律规范，除特别说明外，均包含了法律、法规、规章、司法解释等各种规范性文件，故在正文中不再赘述。二是本书中所收录的各裁判案例，仅是为了说明有这种裁判观点，并不代表笔者赞同该观点；鉴于法律的更新、各地司法裁判标准并不完全统一以及各位法官的理解不太一致，故其裁判并不一定是准确的，甚至部分案例是不符合2021年1月1日起施行的《民法典》及《施工合同司法解释（一）》等相关的规定的；读者不能拿来即用，应在专业律师的指导下与时俱进、批判性地使用。
特别提醒，在本书出版前，正值《民法典》颁布、施行及相关的《施工合同司法解释（一）》的颁布、施行，故笔者特根据《民法典》及《施工合同司法解释（一）》等相关的规定对本书进行了梳理，将本书中引用的原法律条文及陈述的司法观点与《民法典》及《施工合同司法解释（一）》等条文及其观点进行了对比，并一一进行了提醒。读者完全可大胆使用。
需要说明的是，尽管作者做了很大努力，但囿于写作时间有限、作者水平所限，不完善和错误之处在所难免，希望广大读者能够客观审慎地加以对待，不吝批评、指正。若读者发现本书的错漏之处，请发信至23621844@qq.com，以待再版时及时修正。
特别说明一下，本书写作过程中得到了包含且不限于家人、律师同仁、客户和朋友们的大力支持和无私的奉献。法律出版社的许睿女士为本书的出版付出了辛勤劳动，特致谢忱。
赵原超
2021年1月1日于重庆
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