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編輯推薦: |
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內容簡介: |
本书旨在回答在市场经济环境下,律师为何需要追求正义,如何追求正义。突破传统国家主义与职业主义理论诉诸身份伦理的局限,以契约理论重构律师职业伦理,建立“原初-主-子”三级契约论证模型:原初契约以社会公平原则阐明律师职业公共责任的实质;主契约界定律师为“国家-社会”法治互动的中介协调者;子契约则具体构建律师正义践行的双向实现路径,实现正义承诺的具体化。基于此,提出中国特色律所制度改革的路径,为司法改革中的律师功能重塑提供理论支撑与实践指引。
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關於作者: |
蒋超,法学博士,南京理工大学知识产权学院讲师。本科毕业于西北农林科技大学人文学院,后于南京大学法学院硕博连读,获法学博士学位。主要研究方向为法理学、司法伦理、数字法学。在《法制与社会发展》《现代法学》等法学核心期刊发表论文数篇,主持国家社科基金项目1项,省部级课题2项。
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目錄:
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律师是司法产品的质检员(代序)
引 言
一、律师正义的想象性
二、律师正义想象的认知基础
三、律师正义想象的失落
四、本书可能的贡献与论证的结构
第一章 律师职业公共性的有无之争
第一节 律师职业无公共性观点的弊端
一、法律角色道德论的弊端
二、法律商业主义观点的弊端
第二节 无公共性律师实践对法治的背离
一、实证主义法治观和理想主义法治观
二、技术主义执业对实证主义法治观的背离
三、工具主义理念对理想主义法治观的背离
第三节 律师职业公共性与法治的契合性
一、理想公共性:权利理念与法治目标的契合性
二、功能公共性:媒介作用与法治路径的契合性
三、性情公共性:审慎性格与法治文化的契合性
第四节 律师职业公共性的三种论证路径及其逻辑关系
一、国家主义、职业主义与契约主义的论证路径
二、三种论证路径的内部逻辑关系
第二章 国家主义与职业主义的证伪
第一节 国家主义论证路径的证伪
一、国家主义公共性形态的形成
二、市场化冲击下国家主义公共性的实践危机
三、国家主义公共性与现代律师职业的理论矛盾
第二节 职业主义论证路径的证伪
一、职业主义公共性形态的类型
二、职业主义公共性的本土化难题
三、职业主义公共性的固有缺陷
第三章 契约主义的证成
第一节 契约主义对律师职业公共性的论证
一、契约主义的第一种形式:古典契约理论的检讨
二、契约主义的第二种形式:现代契约理论的重释
第二节 契约主义相对于国家主义和职业主义的优势
一、国家主义和职业主义失败的根源
二、契约主义论证路径的相对优势
第三节 契约主义的本土适应性
一、我国律师职业垄断地位的逐渐确立
二、我国律师职业自治地位的逐渐形成
第四章 法律原则层面上契约主义对律师职业的重构
第一节 作为司法原则的律师帮助权
一、一个制度史考察
二、司法原则定位的历史意义
第二节 司法原则与基本权利的异质性
一、权利来源的异质性
二、帮助模式的异质性
三、双边关系的异质性
第三节 从司法原则走向基本权利的路径
一、法学教育的转型
二、职业伦理的构建
三、实质辩护标准的确立
第五章 法律规则层面上契约主义对律师职业的重构
第一节 律师职业组织法律定位的重构
一、历史之困:“建构型律师组织”的先天不足
二、现实之弊:“自律组织”定位的后天畸形
三、制度修正:“自治组织”定位的优越性
第二节 律师职业性质法律定位的重构
一、我国律师性质的历史演进
二、现行“市场本位主义”定性的困境
三、我国律师行业应属自由职业
四、律师作为自由职业者的意义
第六章 法律实践层面上契约主义对律师职业的重构
第一节 《法律援助条例》阐发的政府主导型法律援助模式
一、国家主义政治传统的延续而非慈善行为的义务化
二、源于政府设置而非基本权利
三、排他性责任模式而非兼容性责任模式
第二节 政府主导型法律援助模式的弊害
一、低效的社会控制模式
二、被动的法律援助理念
三、有限的法律援助实效
第三节 《法律援助法》主导的多元合作模式
一、政府责任向国家责任的转变
二、律师职业主体性定位的确立
三、社会激励机制的建构
结 语
参考文献
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內容試閱:
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律师是司法产品的质检员
(代序)
律师的主要工作,简单来理解,就是以其法律专业知识以及其运用法律专业知识的能力,为当事人求索司法正义。也正因此,律师从其产生以来就一直被视为正义的化身。特别是在刑事诉讼中,律师因为与国家权力展开博弈,更是容易被普罗大众赋予英雄般的正义形象。但是,自从市场经济时代以来,律师的正义形象就受到了质疑。在普罗大众看来,律师工作的基本模式无非就是“拿钱办事”。这种看似刻薄的说法,将罩在律师头上的神圣面纱揭了个干净,而使律师从神坛跌入了“天下熙熙,皆为利来”的芸芸众生中。在这种世俗观念的冲击下,律师头上的正义光环开始褪色,律师职业遭遇前所未有的伦理危机。
蒋超老师即将出版的新书《律师何以寻求正义》(以下简称“蒋书”),直面律师职业遭遇的这一伦理危机,以契约主义为理论依据,分别从“原初契约”“主契约”“子契约”三个层次论证了律师与正义的关系。在“原初契约”层面,作者重新诠释了罗尔斯“无知之幕”下的公平原则,提出律师正义内生于其与政治国家和公民社会的双向交换过程中,律师职业的正当性不仅源于国家授权或职业传统,更基于其与公民社会缔结的隐性契约,即社会允许律师垄断法律技艺并获取专业报酬,律师则承诺以“技艺理性”维护法律系统的正义输出。这种互惠性契约关系,将律师从“国家代理人”或“市场逐利者”的二元对立中解放了出来,成为法治生态中不可或缺的“正义调节器”。在“主契约”层面,作者借助哈贝马斯“公共领域”理论,论证了律师职业如何在国家与社会的结构性张力中开辟“第三空间”:一方面以个案代理制衡公权恣意,另一方面以公益诉讼激活公民参与,最终通过程序正义实现实质正义的涓滴效应。在“子契约”层面,作者提出了互惠性的正义践行逻辑,并在这一基础上揭示了律师在法律援助、法庭伦理、法治倡导等具体实践中所蕴含的契约义务,即从维护当事人合法权益(微观正义),到促进法律正确实施(中观正义),再到推动社会公平(宏观正义)。正是通过上述三层次的契约履行,律师职业实现了正义命题从抽象价值到具象行动的逻辑闭环。
蒋书关于“契约主义三层论证框架”的推理颇有新意,它成功地解释清楚了,在市场经济时代,究竟应当如何理解律师职业与正义的关系。借用“原初契约”,蒋书很好地证明了律师职业来源的正当性以及垄断的正当性,这是蒋书提出的“原初契约”的理论价值之所在。不过,在我看来,蒋书所说的“原初契约”,在揭示律师与社会之间所隐性存在的利益交换关系的同时,也恰恰否定了律师天然具有正义性的传统说教,并在一定意义上支持了普罗大众的“拿钱办事”的世俗观点。坦诚地说,追求经济利益的确是律师执业的目的,至少是目的之一;至于正义,那只是律师通过执业所产生的结果,即如果律师的工作很好地维护了当事人的合法权益,那么也就最大程度地实现了司法正义。按照亚当·斯密的说法,“我们期望的晚餐并非来自屠夫、酿酒师或面包师的恩惠,而是源于他们对自身利益的看重”;我们也可以依样画葫芦来类比律师,“我们期望的司法正义并非来自律师对于正义的追求,而是源于他们对自身利益的关心”。
律师的工作,按照蒋书的说法,可以看作法治机器中的“质检员”——他们通过证据筛选、程序监督确保司法产品的“合格出厂”。律师的“质检”工作可与房屋验房师一比。验房师受当事人的委托,以国家颁布的房屋质量要求作为标准,检查房屋是否存在质量问题。律师的工作也是这样,律师受当事人的委托,以国家颁布的法律作为标准,检验司法产品是否存在瑕疵。在这一意义上,普罗大众所说的“拿钱办事”,其实也就可以解读为,律师接受当事人的委托,而对司法产品进行质检。
将律师的工作看作质检员,并不会贬损律师的职业形象;相反,由于它清晰地揭示了律师职业与正义之间所存在的关系,反倒对律师的正义形象起到了更好的维护作用。具体来说,律师对于司法产品的成功质检,就是对于可能发生的司法不正义现象的成功阻却。律师的每一次质检就是每一个个案正义的实现;而随着一个个的个案正义的不断累积,社会正义也就得到了普遍的增进。结论是,律师职业的正义性虽然并不是天然就具备,但却通过具体的活生生的司法实践使正义得以实现,这既是律师职业正义性的所在,也是蒋书提出的“主契约”以及“子契约”的理论价值之所在。
毋庸置疑,将律师的工作定位为受当事人委托而对司法产品进行质检,的确会在很大程度上对律师职业的神圣性产生“祛魅”的效果,因为它将律师现实的伦理法则凸显了出来,即律师在现实生活中奉行的是“市场伦理”而不是“正义伦理”。不过,令人放心的是,律师的“市场伦理”与“正义伦理”并不冲突,相反,两者还相互促进。律师的“市场伦理”与“正义伦理”的关系是:“市场伦理”有助于“正义伦理”的提升,而“正义伦理”的实现反过来也有助于“市场伦理”的遵守。正因此,蒋书的论述在对律师形象“祛魅”的同时,也为律师的正义性注入了“地气”而使之更有说服力。
特别需要说明一点的是,上述我关于律师职业正义的看法未必正确,而对于蒋书的理解也未必完全到位,权当抛砖引玉。如果能引起更多学人一起商讨,则乐莫大焉;这也应该是蒋书的初衷,至少是其初衷之一。
蒋超是我所带的众多学生中唯一的一名硕博连读的学生。从博士论文选题起,蒋超同学就将律师职业作为自己的研究对象,并在该领域一直默默耕耘并有所成,其即将出版的大作《律师何以寻求正义》就是其所成的证明之一。作为老师,学生的成就就是自己最大的成就;故在其大作出版之际,本人当慨然应许,乐以为之作序。
周安平
2025年5月10日于南京大学
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