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| 編輯推薦： |
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《经济法学评论》是国家核心集刊，以学术性为唯一评价标准，收录经济法总论、主体制度、规划和产业法、财税法、金融法、竞争法、消费者法、对外贸易法等领域内规范且有创见的力作，推荐相关专业人士阅读。
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| 內容簡介： |
《经济法学评论》是中国人民大学经济法学研究中心主办的学术集刊，自2000年创刊，2014年入选中文社会科学引文索引来源集刊CSSCI法学类集刊(2014－2015)，此后连续入选，目前入选CSSCI(2023－2024)收录集刊，成为弘扬中国经济法学的窗口。
本期专题栏目中收录了三篇以“共同富裕”为主题的论文：王宇松副教授撰文《经济法视域下共同富裕分配理论实现机制研究》，结合马克思资本总公式“G—W—G′”，阐释经济法权利体系即“资本类财产权——市场准入权、自主经营权、公平竞争权、收益分配权、市场退出权”的构建及运行，对共同富裕的三次分配理论的影响。李文华教授等撰文《共同富裕背景下慈善剩余信托法律问题研究》介绍了慈善剩余信托的制度设计，认为其兼具关照私益和公益的特点可以在共同富裕建设中扩充慈善事业资金，应当为我国法律所认可，给予税收优惠等扶持措施，并施以必要的监管。蔡欣瑜博士生的论文《迈向共同富裕：慈善信托中“近似原则”完善的经济法路径》认为，我国《信托法》的近似原则存在适用范围过窄、对委托人意愿尊重不足等问题，在比较英美的制度后，提出平衡尊重委托人意愿和社会公益制度的改进方案。
论坛栏目的文章：
史际春教授和吴镱俊讲师合著的论文《数据规制：勿忘法治初心》认为，在数据成为生产要素的当下，对其规制应当秉持鼓励数据利用优先、倡导公共利益优于私人及个体利益的法治初心，同时也更需要政府发挥积极引领和调节数字化发展的职能，对数据的创新和发展施以援手。
付大学教授和张钰坤博士生合著的论文《企业数据财产权的理论反思与规则重构》反思竞争法模式、合同法模式、商业秘密保护特别是传统物法模式对数据权利保护的不适应，介绍了霍菲尔德关于基本法律关系的理论，并将其运用于用户—企业—国家主体间关于数据财产权各自关系的分析中，是一篇理论结合数据法治实践、颇有新意的论文。
郭勇辉博士和朱国华教授合著的论文《数字经济时代互联网企业市场支配地位认定标准的重塑》分别说明了工业经济、互联网经济和数字经济时代认定市场支配地位考量因素的特点，具体阐释了数字经济条件下网络效应、规模效应、锁定效应、双边市场、算法、大数据的数量、质量和时间因素等，以及对市场支配地位认定所起到的不同作用。
周围副教授和李瑾合著的论文《从单一市场到数字生态系统：扼杀式收购的规制拓新》基于传统经营者集中审查机制难以应对数字经济扼杀式并购的问题，认为应当在动态的数字生态系统视角下，考虑增加交易价值门槛和指定数字生态系统内企业申报两种申报标准的同时，增加潜在竞争和市场准入作为审查标准，并在平衡竞争、效率与创新的基础上尽量采用行为性救济方式。
张艺博士生和郭军麟合著的论文《网络平台补贴商户销售模式的法律规制》认为，平台补贴商户销售模式的本质是通过价格手段吸引消费者达到引流获客的目的。此种模式存在违反价格法、电子商务法所规制的禁止价格欺诈、应当明码标价等要求，应当在尊重互联网平台规律的基础上完善对其的监管和规制。
张力毅副教授的论文《通过破产法实现财政复兴：底特律的经验与启示》介绍了底特律通过美国《联邦破产法》第9章债务调整机制解决债务危机的动因、法律争议焦点和效果，建议我国在处置地方政府债务风险过程中借助破产法框架引入地方政府债务的法定调整机制。
孙天承讲师的论文《“网约工劳动者”之范围厘定及其权益保护》认为传统的从属性标准难以完全适用于网约工劳动者身份认定的情形，但这并不能否认其劳动者的身份；在将受雇于平台的网约工区分为三种类型的基础上，结合当前网约工劳动权益保障的现实和数字经济发展的趋势，强调应通过司法、行政等力量确认其劳动者身份、灵活配置劳动者权益类型、拓展完善劳动者权益保护的路径。
刘光华教授和郑林彤硕士合著的论文《法律豁免的理论热点、叙事网络与思想主题》选取了法律豁免相关主题词检索到改革开放以来的600余篇法学研究成果，通过对这些论文的关键词词频分析、共词分析和聚类分析，试图展示我国法学研究中关于法律豁免认识的线索和脉络。
钟三宇教授和魏孜孜博士生合著的论文《供给侧结构性改革视域下宅基地使用权流转的制度向度》指出，在供给侧结构性改革的大背景下，农村宅基地“三权分置”改革是解决宅基地闲置和显现宅基地财产价值需求之间矛盾的制度设计，应当在保障宅基地所有权、确认资格权的基础上，适当扩大流转范围，优先适用宅基地有偿收回制度。
讲座栏目收录了史际春教授的讲座《价格法与政府价格规制中的统筹协调问题》，其一如既往地关注理论指导实践，精彩纷呈。讲座重温了价格法的性质和应然调整范围，指出需要重点关注价格规制统筹协调板块，提升政府治理能力和治理水平以适应价格规制统筹协调的实际需求。
“他山之石”栏目刊载了两篇域外法治文章。吴烨副教授等翻译的论文《自下而上的数据信托：打破“一刀切”的数据治理模式》提供了一种通过监管和合同治理方式之外的数据治理模式——数据信托，并论证了其在处理数据处理者与数据主体间权力不平等问题上的应用可能性。姚敏讲师的论文《预付式消费者保护立法研究——日本〈资金结算法〉的启示》较为详尽地介绍了日本关于预付式消费规制的最新立法，针对我国当前相关立法的不足，提出了颇具现实意义的详细立法建议，值得重视。
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| 關於作者： |
主编朱大旗，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师，经济法教研室主任。《法学家》（中国中文核心期刊）杂志副主编，中国人民大学经济法学研究中心执行副主任，中国人民大学财税法研究所副所长兼执行所长。
副主编姚海放，法学博士，应用经济学博士后，中国人民大学副教授、博士生导师，《法学家》杂志编辑，中国经济法学研究会理事。
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| 目錄：
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卷首语
法学视角下“弘扬企业家精神”探析 姚海放 / 3
专 题
经济法视域下共同富裕分配理论实现机制研究 王宇松 / 19
共同富裕背景下慈善剩余信托法律问题研究 李文华 吴钰霏 杨佳丽 / 35
迈向共同富裕：慈善信托中“近似原则”完善的经济法路径 蔡欣瑜 / 48
论 坛
数据规制：勿忘法治初心 史际春 吴镱俊 / 69
企业数据财产权的理论反思与规则重构 付大学 张钰坤 / 80
数字经济时代互联网企业市场支配地位认定标准的重塑 郭勇辉 朱国华 / 97
从单一市场到数字生态系统：扼杀式收购的规制拓新 周 围 李 瑾 / 109
网络平台补贴商户销售模式的法律规制 张 艺 郭军麟 / 133
通过破产法实现财政复兴：底特律的经验与启示
——写在底特律财政危机十周年之际 张力毅 / 142
“网约工劳动者”之范围厘定及其权益保护 孙天承 / 158
法律豁免的理论热点、叙事网络与思想主题 刘光华 郑林彤 / 181
供给侧结构性改革视域下宅基地使用权流转的制度向度 钟三宇 魏孜孜 / 193
讲 座
价格法与政府价格规制中的统筹协调问题 史际春 / 207
他山之石
自下而上的数据信托：打破“一刀切”的数据治理模式
[英]西尔维·德拉克洛瓦 尼尔·D.劳伦斯 著 吴 烨 杨卓瑾 译 / 225
预付式消费者保护立法研究
——日本《资金结算法》的启示 姚 敏 / 252
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| 內容試閱：
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卷首语：法学视角下“弘扬企业家精神”探析
姚海放
中国共产党的二十大报告在“四、加快构建新发展格局、着力推动高质量发展”部分明确提出：“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业。”为贯彻党的二十大精神，2023年《公司法》修订过程中，在第1条立法目的中增加了“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神”的表述。 “弘扬企业家精神”进入《公司法》，被认为“实质地改变了这部法律的精神气质”，“是企业家精神第一次进入我国公司法的视野，将对公司法的价值体系起到实际塑造的效用，也将对向管理者赋权、管理者的义务和责任配置等诸多公司治理问题乃至于授权资本制等资本规则产生实质映射”。
“企业家精神”是第一批纳入中国共产党人精神谱系的伟大精神之一，其精神实质已然为人所熟知。2017年《中共中央 国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》第五至七部分明确了弘扬企业家“爱国敬业遵纪守法艰苦奋斗”“创新发展专注品质追求卓越”“履行责任敢于担当服务社会”的精神，即是对企业家精神的一次全方位的概括。不过，“企业家精神”毕竟是第一次进入法学和立法领域，需有一个概念界定和术语转化的过程。进入《公司法》立法目的规范的“企业家精神”，面临着“企业家是谁”“企业家精神是什么”“公司法如何弘扬企业家精神”“公司法规范如何体现企业家精神”“企业家精神如何影响公司法的解释与适用”等诸多“实质入法”问题。故撰文试加阐述，供各家参考、批判。
一、企业家及企业家精神的法学阐释
与企业家在经济发展与贸易活动中很早即发挥功能不同，企业家的概念、功能及其评价存在一个发掘过程。“entreprendeur”一词作为企业家的早期形式在14世纪就已出现，但中世纪典型的企业家通常为神职人员，并在此后很长一段时间内被界定为(政府军事要塞或公共工程的)承包商。在第一个将“企业家”术语注入精确的经济学内容并赋予其突出经济分析地位的理查德·坎蒂隆看来，连“乞丐和强盗”都应被视为企业家；亚当·斯密则以资本家角色形象取代企业家；直到J.B.萨伊揭示“企业家的职能在于把各个生产要素结合成为一个进行生产的有机体”，才“区分了企业家和资本家，确立企业家在微观企业经营、宏观经济发展中的独立的主体地位，并对企业家进行了系统论述”。
此后，奈特和奥地利学派经济学家在解释企业家的功能及其与资本家的关系问题上作出了诸多理论贡献。奈特的贡献在于区分了可度量的不确定性(即风险)和不可度量的不确定性(仍称为不确定性)，并认为对不可度量的不确定性的判断依靠直觉性判断，而企业家就是一种需要依靠直觉来承担(商品生产)预测工作以及同时对大部分生产的技术和管制工作的新的经济职能的人。由此，企业家的职能被界定为：预测未来，对未来有一个基本的看法；识别机会，发现经济中的不均衡而找到盈利的机会，制定战略；发现价格，调动资源达到优化配置。
经济学的契约理论和企业理论将企业看成通过一系列契约联合起来的资本的组合，企业财产由物质资本和人力资本两部分组成。在人力资本中，个人在经营能力、个人资产以及风险态度三方面的差异，导致自身在企业“团队生产”中承担不同的角色：既富有又善于经营的人成为企业家，从事经营活动，监督生产工人并索取剩余价值；善于经营但并不富有的人成为管理者，从事经营活动，监督生产工人，但受到前者的监督并与其分担部分风险；虽然富有但并不善于经营的人成为纯粹的资本所有者，挑选并监督管理者以及承担风险，其可与前述管理者成为联体企业家；不富有且不谙经营之道的人成为工人，专门从事生产工作，赚取固定收入。
经济学对企业家的界定与刻画聚焦于具有经营能力和个人财富，并且愿意承担一定风险的人群，这是从生产函数的角度做出的解释。不过，经济学中关于企业家、资本家、经营者与劳动者的描画，还需转译到以公司法为典型的企业法语境，界定其各自的权利义务与责任。尽管经济学、管理学和法学共享“所有权与经营管理权相分离”“委托—代理理论”等基本话语，但企业法和公司法中更习惯使用股东(出资人)、董事高管、职工等概念，因此需要将经济学中的企业家对应界定为法律描画的主体角色。在转译和界定过程中，有学者认为，“企业家”泛指“商人(商主体)的经济学与社会学概念，涵盖了发起人股东、创始控制股东、实际控制人、董监高、个体户、个人独资企业主与合伙人等主体”。此种界定的问题在于：第一，商主体的学理类型包括商个体、商合伙和商公司，而企业家应当是从事经营活动的个体，两者的范围并不一致；第二，个人独资企业主、合伙人或者股东可能仅提供资本而并不参与经营管理，将此部分人群也描述成企业家，并不符合经济学中对企业家具备“经营能力”的刻画。因此，对于“企业家”在公司法领域的刻画，应当注重其对公司经营的能力贡献。据此，应当将“企业家”限定在主要负责公司经营管理的董事、高管人群，如果投资人亲自从事企业管理，包括成为个人独资企业和合伙企业的经营管理者、公司董事或高管，则因其管理者身份而成为“企业家”。
接下来的问题是，《公司法》适合弘扬的“企业家精神”是什么？2017年《中共中央 国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》第五至第七部分，全面概括了“弘扬企业家精神”的内容，包括“爱国敬业遵纪守法艰苦奋斗”“创新发展专注品质追求卓越”“履行责任敢于担当服务社会”。2020年，习近平总书记在企业家座谈会上的讲话指出，“企业家要带领企业战胜当前的困难，走向更辉煌的未来，就要弘扬企业家精神，在爱国、创新、诚信、社会责任和国际视野等方面不断提升自己，努力成为新时代构建新发展格局、建设现代化经济体系、推动高质量发展的生力军”。在中国共产党成立100周年之际，中宣部发布第一批纳入中国共产党人精神谱系的46种伟大精神，“企业家精神”被列为“中国特色社会主义新时代”时期伟大精神之一，内容包括“增强爱国情怀、勇于创新、诚信守法、承担社会责任、拓展国际视野”。上述文件和讲话精神表明，企业家精神的内容相当丰富，有些属于道德范畴，有些则并不适合由法律或公司法进行调整。例如，爱国精神是每个企业家都应当具有的基本精神，不过从法律调整分工的角度而言，我国已通过颁布《爱国主义教育法》积极回应当前爱国主义教育领域内的现实问题，通过法治化手段有效保障和继续推进新时代爱国主义教育，《公司法》弘扬的“企业家精神”重点并不落脚于爱国精神。又如，诚信既是道德准则和社会主义核心价值观的组成部分，同时也是长期以来我国民商事基本立法所确定的基本原则；《公司法》在我国民商合一立法体系下，自然也应当倡导和弘扬诚实信用原则。仔细审视企业家精神所包含的各项内容，与《公司法》密切相关且从法律体系分工角度与之产生密切联系的，当是创新和社会责任。
公司社会责任的议题，在2005年《公司法》修订时已经对其作出明确规定，本次修订更是在原第5条基础上以第19条、第20条两条分别规定了公司的“合法合规经营义务”以及“社会责任”。公司社会责任入法近20年，无论是理论探讨，还是配套规范以及具体实践，都取得了丰硕的成果，对此不作赘述。以下将聚焦《公司法》制度对创新精神的弘扬。
二、公司法制度如何弘扬企业家精神
创新具有丰富的哲学、社会学、经济学等学科含义，要言之是打破旧有的思维、制度或技术等，形成新的思想、方法、制度或技术等。创新活动需要有创新精神的支持，后者乃是“一个人从事创新活动、产生创新成果、成为创新的人而所具备的综合素质”。就制度形成及其创新角度讲，“制度只是在相对和非常有限的意义上给人类认识、理解和把握这个世界提供一个工具，在充满不确定性的世界上，特定制度的存在是暂时的，制度自身的创新、变迁和演化则是绝对的”。
作为商业组织基本规范的公司法，其产生、演化深受文化、经济、法律等内外部因素的影响。历史上，有限责任的引入以及公司类型的丰富，都是制度创新的典型成果。与“理性构建主义”不同，制度创新需要鼓励广泛地“试错”。在我国经济体制改革过程中，以建立现代企业制度为目标的公司法的创制、修订，也是不断借鉴经验、回应现实而进行制度创新的结果。例如，2005年《公司法》修订就秉持“对于实践证明属于完善现代企业制度、促进资本市场发展和防止国有资产流失急需解决的问题，修订草案积极对现行公司法的有关规定作出修改、补充和完善；对于各方面普遍关注、意见比较一致、实践又需要、修改条件已经比较成熟的意见，修订草案尽量予以采纳吸收”的修法原则。又如，我国公司资本制度的变革，从1993年实缴的法定资本制到2005年有认缴期限的法定资本制，再到2013年章程规定认缴期限的法定资本制，直到本次修订确立最长5年认缴期限的法定资本制和股份公司授权资本制的引入，也典型地体现了制度创新过程中的试错与修正。总体而言，本次《公司法》的修订在资本与融资、公司治理等方面都体现出了制度创新的特点，以及服务于弘扬企业家创新精神的立法宗旨。
(一)公司资本与融资制度
公司资本制度“是人类在极长期的生产、交易和合作过程中，基于直觉、习惯、经验，再加上理性思考和研究，逐渐发展出来的一种组织形式，一种生产经营方式，一种制度”。不可否认，合伙公司、合资公司和股份公司等历史上不同公司制企业形态的主要差异是个别资本“在集中的程度或阶段上的数量差异”，但在法人人格和有限责任等制度创新的加持下，伴随着技术发展和商业组织进化，其逐渐成为一种为交通、通信等基础设施建设和科技研发等大型项目高效提供社会资本的资本集聚方式。相较于债务融资，公司股权融资方式“有利于向公众筹集风险资本以为公司的风险投资提供资金支持”，为经营者从事技术创新、产品创新乃至制度创新提供了坚实的物质基础。
本次《公司法》的修订，“便利公司投融资”是一大亮点，具体体现为股份公司中引入授权资本制、增加股份公司发行无面额股的规定、增加股份公司类别股的规定，允许资本公积金弥补亏损、增加形式减资制度等。此外，本次修订还规定股东可以股权、债权出资，明确有限责任公司股东在未履行出资义务情形下转让股权，等等，从而提高了公司融资的便利性。因此，本次修订的制度变化看似存在两个面向：一是灵活资本规制，允许公司和股东有更多样化的选择；一是强化出资责任，如延长有限责任公司股东出资最长缴付期限、规定股东出资义务加速到期、细化规定股东违反出资义务的法律责任，以及将股份公司出资由认缴制改为实缴制等，两者实质上并不冲突，而是在便利公司投融资和强化公司及债权人利益保护两者价值之间平衡的结果。可以肯定，更为便利的公司融资制度，将会产生有利于管理创新、技术创新和产品创新的成果。
(二)公司治理
本次修订在公司治理方面的成果也十分显著。第一，丰富和系统化公司形态，使商业组织形态选择更为灵活。例如，增加一人股份公司的规定，将原国有独资公司的规定扩展为第七章“国家出资公司组织机构的特别规定”。第二，进一步发挥公司章程自治作用。“公司章程的功能在于保障公司内外部参与人的经营安全、促进公司内部人员以及国家与公司的衔接、保障公司组织与公司法律的和谐并促进公司创新。”特别是在有限责任公司中，公司自治意味着公司在处理股东、董事、高管间关系以及公司重大事项决策等方面具有更多的灵活性，从而更为从容地应对复杂多样的商业需求。例如，虽为适应技术发展允许公司采用电子通信方式举行会议，但也允许公司章程另有规定；再如，删除经理职权的具体列举，改由公司章程规定或董事会授权，有利于公司“因地制宜”按照实际情况规定经理具体的职权范围，赋予股东和董事会更大的意思自治空间。第三，优化公司权力配置结构。我国公司法学界长期存在股东会中心主义和董事会中心主义的不同观点，本次修订因繁就简地删除股东会两项职权、允许股东会可授权董事会决议发行公司债券、删除“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”的表述，都体现了对董事会功能的重视以及对股东会和董事会关系的灵活协调。第四，灵活设置公司机关，增强制度适应性。一方面，截至2023年10月，我国大约有4800万家公司，其中有限责任公司占比98.66%。《公司法》允许规模较小或者股东人数较少的有限责任公司不设董事会，设一名董事，该董事还可以兼任经理；不设监事会而设一名监事；经全体股东一致同意也可以不设监事。同时，规模较小或者股东人数较少的股份有限公司也可采用上述规则，只是必须有一名监事。此种公司机构的简便设置，更适合在两权分离问题不突出的小公司中实现灵活经营。另一方面，针对公司监督机制改革的诸种观点，最终确定由公司章程选择适用监事会或董事会审计委员会的模式，赋予公司更多自治自由。
综上，本次《公司法》修订“鲜明地加入‘弘扬企业家精神’的表述，体现了对公司经营者自行决定相关事务的信赖与期待”。其具体体现在关于公司资本、融资和治理的诸多制度当中，鉴于其具体规则已有诸多文献阐释，此处只进行概览。
三、弘扬企业家精神还需要什么
“制度变迁是一个复杂的过程。这乃是由于制度变迁在边际上可能是一系列规则、非正式约束、实施的形式及有效性变迁的结果。此外，制度变迁一般是渐进的，而非不连续的。”《公司法》首次在立法宗旨条款中增加了“弘扬企业家精神”的表述，其实践效果还需仰赖具体制度的完善和实践操作的效果。基于此，还需从《公司法》内外制度及其实施效果角度考虑如何更好地实现上述立法宗旨。
(一)继续完善《公司法》制度以弘扬企业家精神
弘扬企业家精神，发挥公司管理者的能动创新意识，激励和约束机制的合理设计必不可少。
1．人力资本出资的问题
现行公司法规则禁止劳务出资，可能的理由是劳务不能衡量、信用程度比较低或者是容易导致腐败。不过，实践中出现管理股、员工持股等做法，实质上突破了人力资本禁止出资的规定，且《公司法》第162条允许股份有限公司收购本公司股份的事由包括员工持股计划或者股权激励。事实上，在经济学、管理学领域认可人力资本出资的同时，公司法学界也有学者建议放开人力资本出资限制：有学者很早就期待“人力资本出资获得公司法的承认，应当不会只是一个遥远的童话”，近年来更有学者建议，“大幅调整现行公司出资形式的僵化模式，修改《公司法》的相关规定，允许人力资源出资，满足雷军等不同领域人才的人力资源出资需求”。
考诸人类社会重要财产形态的演变，从农业社会的土地、房屋、设备等物质资料，到商品社会中的债权、股权等权利，发展至当今的知识经济和网络经济中的知识产权与数据权利等，具有财产价值的权利形态极为丰富。特别是新经济的高速发展，部分服务型公司表现出轻资产的特点，管理型劳务和技术型劳务的重要性日显突出。据此，考虑是否允许人力资本出资的问题理应成为学界研究和立法者认真面对的问题，支持理由包括允许人力资本出资可以降低公司两权分离所引起的代理成本、激励公司管理者更好地进行管理创新等。
2．董事对第三人的责任
前文已述，创新活动存在高度的(不可度量的)不确定性，企业家以其直觉性判断从事经营预测并管理生产。因此，一方面，创新活动必然会有较高的失败风险；另一方面，需要以包容的心态对待创新活动。与此相关，公司法领域还存在如何评价董事、高管等经营者活动以及权职、责任配置的问题。《公司法》修订后第191条的适用已然成为热点问题。
对于第191条规定的争议，修订过程中就一直存在，既有董事对第三人责任的理论基础突破传统理论和《民法典》第62条规定的合理性问题，也有该种责任究竟为信义义务的扩张、雇主责任理论适用抑或是法人机关理论突破，以及其属于侵权责任、特别法定责任、信义责任还是不法交易责任的争议；同时也有对该条适用的要件即在何种情形下适用该规则，以及其责任形态究竟为连带责任、补充责任抑或是一般赔偿责任的探讨。但不少学者都表示了对该条款适用影响董事积极性的担忧。一方面，担心该条的适用会导致董事风险责任成本大增，使适合担任董事的人选不愿出任董事，提高公司运营成本；另一方面，过重的民事责任所带来的不确定性会导致董事在行使职权过程中畏首畏尾，“缺乏开拓创新和勇于承担商业风险的商业精神”。事实上，从《日本公司法》第429条第1款请求公司董事承担损害赔偿责任的规定的实践来看， “在司法实践中使用得极为频繁，可以说是使用频率相当高的公司法规定之一”。由此可预见，我国《公司法》修订实施后，债权人针对公司董事的赔偿诉讼也将会成为热点。
本文基于向后看的视角，即在第191条规定的基础上思考该条的适用，以平衡鼓励公司经营者创新和保护公司债权人利益的价值衡量为目的，建议该条在适用中需要注意以下三个方面：第一，需要遵循过罚相当的法律基本原则，防止该条适用成为过度追究董事、高管民事责任的依据。该条的立法动议一定程度上是为解决第三人权利保障的问题，而在司法实践中也可能成为解决“穷庙富和尚”问题的一种手段。不过，如果该条的适用不坚持严格的构成要件，则极易成为债权人过度追索的工具。第二，鉴于“也应当承担赔偿责任”的表述，解释上应当认为董事对第三人的责任形态并非连带责任，而是一般赔偿责任，并且董事对第三人责任应以公司对第三人负有责任为前提。第三，鉴于商业活动的复杂性和创新的不确定性，适用第191条时需审慎认定“重大过失”。因为具体到某一决策行为是否存在重大过失的判断，司法上并不存在非黑即白的明确界限；美国公司法中“商业判断规则”的适用很大程度上是基于尊重商业人士选择的立场，这一宽容审慎态度可资借鉴。当然，通过司法解释和指导性案例等方式明确类型化第191条的适用，也是一种可行的方式。
(二)《公司法》之外的制度及实践完善
“弘扬企业家精神”的落实，并不仅仅局限在《公司法》的规则中，至少还需要在两个维度上进行考虑：其他法律制度的完善以及《公司法》规则的落地实施。
1．国有资本参股公司的法律规范
本次《公司法》修订的一项重大变化是对国家出资公司的组织机构进行单章规定。不过，《公司法》规范的国家出资公司是国有独资公司和国有资本控股公司，尚缺乏对国有资本参股公司的规范。鉴于国有资本在我国的广泛存在以及其作为创新活动的主要力量，进行适当的法律引导和规范诚有必要。一种可行的方案是在《企业国有资产法》修订中增加对国有资本参股公司的规范，形成《公司法》和《企业国有资产法》对全部国有资本参与的企业组织的规范。在明确国有资本参股公司、企业的目标时，应将鼓励创新作为其中之一，可以考虑规定国有资本参股公司、企业应当聚焦主责主业。参股的必要性在于，非国有经济具有很强的创新意识和行动能力，国有资本参股其中有助于更好了解创新动向，并适时支持、发展有益于社会经济的创新活动。聚焦国企主责主业的参股活动，能更好体现国企在该领域的专业特点，有助于对创新活动的判断。同时，鉴于创新活动的不确定性，国有资本参股应当秉持可进可退、适度宽容创新失败的原则，而不能简单以参股投资成败为问责的唯一依据。
2．《公司法》的实施
立法确定了基本的行为规范，但鉴于法律语言并非完全精确、社会现实变动不居，同样的法律规范在实践中的应用效果如何，还需时刻关注法律的实施。如上所述，《公司法》第191条规定的董事对第三人的责任条款是否会出现对董事苛责以致影响公司管理者创新的后果，是需要司法在具体情境中审慎考量的。以下再举一例。
《公司法》修订一直秉持放管结合、鼓励章程自治的精神，如在公司担保、对外投资、公司治理权力配置等方面都允许“章程规定”。在此情况下，两个公司间的重要交易就会涉及章程等公司信息的审核问题。例如，我国司法实践中长期存在公司法定代表人(或代理人)超越权限签订担保合同的争议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》对公司对外担保问题也进行了详细规定。只是《公司法》及相关法规仅将公司章程列为备案信息，“并不全文向社会公开”。如是，公司管理者与其他公司进行重要交易时应否检索并审核相对方公司章程，以及判断相对方公司决议有效性、公司授权合法性等，往往会成为公司对外担保、交易的重要风险点。再如，《公司法》修订后对经理职权由列举改为公司章程规定或董事会授权，同样也存在判断公司章程或董事会授权合法性的问题。在鼓励董事、高管等公司经营者发扬创新精神的同时，政府应当为市场交易的有效开展提供便捷、明确的信息验证方式，包括对公司出资情况、公司章程信息、公司诚信记录等的便捷查询；法律也应当更明确重要交易中当事人审查义务的边界，以便董事、高管在执行职务时勤勉尽责，避免陷入执行职务存在重大过失时的民事责任承担。
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