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| 內容簡介： |
我国反垄断法确立了由商谈、申报、审查、决定、附条件监督执行和违法查处等环节组成的经营者集中反垄断控制法律体系。本书聚焦经营者集中申报环节，主要讨论拟议交易是否需要申报，以及如何申报的问题。如果拟议交易构成经营者集中、达到申报标准，应依法向反垄断执法机构申报。
本书分上、中、下三篇。上篇“界定经营者集中”，主要解决如何判定拟议交易是否构成经营者集中的问题；中篇“达到申报标准”，主要解决如何判定经营者集中是否达到申报标准的问题；下篇“履行申报程序”，主要解决负有申报义务的经营者如何履行申报程序的问题。
本书与其姊妹篇《经营者集中附条件研究：欧美反垄断法律移植和中国的本土化经验》秉持相同理念，重视解析基本概念、制度和理论，着力研究历史沿革、制度比较和适用分析，重点探讨我国制度建设和实践做法的本土化经验，既是申报理论的探讨，又是实践操作的手册。希望就此与同道的决策者和执法者、研究者和研习者、广大企业和律师朋友们，分享经营者集中反垄断申报的知识、经验和心得，为我国反垄断法治建设尽绵薄之力。
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| 關於作者： |
叶军，中共党员，法学博士、经济学博士后。先后在山东警察学院、外经贸部条法司（反垄断调查办公室）、商务部反垄断局、商务部条法司、商务部驻成都特派员办事处和商务部驻上海特派员办事处工作。现任商务部驻上海特派员办事处特派员，兼任中华全国律师协会常务理事、公职律师委员会主任。长期从事反垄断、国际经贸协定谈判、WTO争端解决、行政争议解决工作和外商投资、对外贸易、内贸流通立法等工作。曾负责中欧地理标志协定谈判、组织起草《反垄断法》等法律配套文件、办理若干重大反垄断案件。
在《中国法学》、《中外法学》、《比较法研究》、《社会科学》、《反垄断研究》、《竞争政策研究》、《法律适用》等刊物发表论文数十篇。独著《经营者集中附条件研究：欧美反垄断法律移植和中国本土化经验》、《外资并购中国企业的法律分析》、《中国利用外资研究》、《破产管理人理论和实务研究》等；合译《欧盟企业合并控制制度：法律、经济与实践分析（第二版）》；参撰《反垄断法理解与适用》、《企业并购反垄断控制：欧盟及部分成员国立法执法》、《财产损害赔偿》、《合同法释解与适用》、《商业特许经营管理制度理解与适用》等；参编《支持和践行多边主义：中国参与WTO争端解决法律实践（2011-2020）》等。
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| 目錄：
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目 录
上篇 界定经营者集中
第一章 界定经营者集中的模式
第一节 以欧盟为代表的认定模式
一、欧盟认定模式的立法做法
二、有类似规定的国家和组织
三、欧盟认定模式的优缺解析
四、克服认定缺陷的解决办法
第二节 以美国为代表的推定模式
一、美国推定模式的立法和做法
二、美国反垄断法上规定的控制
三、推定模式对控制问题的处理
四、推定模式的背景及优缺解析
第三节 以德国为代表的混合模式
一、不涉及推定和认定的情形
二、按照推定模式规定的情形
三、按照认定模式规定的情形
四、混合界定模式的优缺解析
第四节 我国界定经营者集中的做法
一、以控制变化为核心的界定理念
二、以控制变化为要件的法律条款
三、以控制变化为条件的认定做法
四、完善我国界定经营者集中的做法
第二章 经营者集中的解读剖析
第一节 经营者集中的内涵剖析
一、什么是经营者
二、什么是集中
三、什么是经营者集中
四、经营者集中的实质特征
五、经营者集中的形式变化
第二节 经营者集中的外延剖析
一、横向、纵向和混合集中
二、善意收购和敌意收购
三、现金、换股和混合收购
四、主体、资产和人员结合
五、杠杆收购和非杠杆收购
第三节 经营者集中的法定情形
一、经营者合并
二、经营者取得股权
三、经营者取得资产
四、合同等其他方式
第四节 法定情形的除外和检讨
一、经营者集中的除外情形
二、检讨法定情形的有关规定
三、经营者集中的非典型情形
第三章 界定经营者集中的控制理论和应用
第一节 界定经营者集中的控制
一、控制不同于控制权
二、控制的高限和低限
三、控制的程度和层次
四、对控制内涵的理解
第二节 控制理论的应用价值
一、判断相互独立的竞争者
二、判断控制关联关系变化
三、判断营业额计算的范围
四、影响对竞争的评估分析
五、评估剥离资产的买受人
第三节 控制的实务认定
一、控制认定的常见方式
二、控制认定的法律因素
三、控制认定的事实因素
第四节 控制变化的实务认定
一、控制变化的构成要件
二、控制变化的常见分类
三、控制变化的具体情形
第五节 我国法定情形下的控制认定
一、经营者合并情形下的控制
二、取得股权类权益情形下的控制
三、取得资产类权益情形下的控制
四、通过合同等方式情形下的控制
五、几乎成玄学的控制和控制变化认定
中篇 达到申报标准
第四章 申报标准的演进
第一节 欧盟申报标准的演进
一、合并规制的萌芽初创
二、合并规制的两次改革
三、事前申报标准的演进
四、数字经济时代申报标准的新发展
第二节 美国申报标准的演进
一、没有规制到事后监管
二、事后监管到事前申报
三、事前申报标准的演进
四、申报标准的相关概念和规则
五、美国联邦贸易委员会最新修订申报表
六、互联网领域并购执法的变化趋势
第三节 英国申报标准的演进
一、早期竞争法无合并规制
二、合并规制的萌芽与发展
三、从两执法机构并行到合二为一
四、特有的自愿申报制度和申报标准
第四节 德国申报标准的演进
一、从市场份额标准转向营业额标准
二、适应欧洲经济一体化背景下的调整
三、适应数字经济时代的申报标准调整
第五节 日本申报标准的演进
一、一般集中规制
二、市场集中规制
第五章 申报标准制度解析
第一节 解读常见申报指标
一、市场份额指标
二、营业额或销售额指标
三、交易额和资产额指标
四、供应份额指标
第二节 确定申报指标及数值
一、指标选择的原则
二、申报指标的组合运用
三、常见申报指标的评述
四、确定申报指标数额的原则方法
第三节 创设调整我国的申报标准
一、我国申报标准的创设历程
二、我国申报标准的问题
三、我国申报标准的调整
四、我国新申报标准简析
第四节 平台经济新发展的挑战及应对
一、平台经济的新发展
二、对申报标准的挑战
三、各国解决方案及评价
四、我国的应对方案及评述
第六章 我国申报标准的解析适用
第一节 解析适用参与集中的经营者
一、界定参与集中的经营者的几条原则
二、参与集中的经营者和参与交易的经营者
三、经营者合并情形下参与集中的经营者
四、取得股权情形下的参与集中的经营者
五、取得资产情形下的参与集中的经营者
六、其他情形下的参与集中的经营者
第二节 解析适用营业额
一、营业额的主体范畴
二、营业额的内容范畴
三、营业额的地域范畴
四、营业额的时间范畴
第三节 适用申报标准的几种特殊情形
一、连续交易情形下的营业额
二、共同控制情形下的营业额
三、涉平台企业集中的营业额
四、涉金融企业集中的营业额
五、因临时交易对营业额的调整
下篇 履行申报程序
第七章 申报的模式和程序
第一节 三种申报模式
一、申报模式的类型
二、三种申报模式的比较
三、申报模式发展的趋势
第二节 两种申报程序
一、普通申报程序
二、简易申报程序
三、简易申报程序与普通申报程序的转换
第三节 申报前商谈
一、申报前商谈的做法和定位
二、申报前商谈的程序和安排
三、适用中应当注意的问题
第八章 我国申报实务解读
第一节 申报义务
一、申报模式和申报义务
二、要求申报的申报义务
三、申报义务人
四、申报义务的内容
五、申报的时间
六、申报的费用
第二节 申报豁免
一、适用除外和适用豁免
二、经营者集中申报豁免的类型
三、经营者集中申报豁免的立法模式
四、我国申报豁免条款与控制条款的冲突
第三节 简易申报
一、我国简易申报的沿革
二、我国简易案件的情形及适用
三、我国简易案件的申报程序
四、简易申报制度的实施和评述
第四节 文件资料
一、法定提交的文件资料
二、酌定提交的文件资料
三、两种程序的特殊安排
四、申报文件资料的补交
五、申报材料的形式要求
第五节 申报方式
一、域外申报方式的变化
二、我国申报方式的演进
三、我国的网上系统申报
第九章 申报的特殊情形
第一节 未达标集中的主动调查
一、主动调查的价值和原则
二、启动主动调查的条件
三、主动调查的程序和决定
第二节 申报的撤回
一、撤回申报的规定
二、撤回申报的情形
三、撤回申报的分析
四、解决问题的建议
第三节 再申报限制
一、限制再次申报的原因
二、限制再次申报的情形
三、再次申报的限制和豁免
第四节 违法实施集中
一、违法实施的情形
二、违法实施的“实施”
三、调查程序和法律责任
四、违法实施的追查时效
附录
《中华人民共和国反垄断法》
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》
《金融业经营者集中申报营业额计算办法》
《经营者集中审查规定》
《市场监管总局关于修订发布〈经营者集中简易案件反垄断审查申报表〉〈经营者集中简易案件公示表〉的公告》
《关于经营者集中申报的指导意见》
《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》
《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》
《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》
《市场监管总局关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》
《经营者集中反垄断业务系统用户使用协议》
《经营者集中申报规范》
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序 言
反垄断法是竞争法的核心内容，在西方国家甚至被冠以“经济宪法”之名。若称民商法为市场经济下调整平等民事主体交易往来的基本法，反垄断法则可称为市场经济下政府管理市场的基本法。反垄断法以维护市场竞争为主要目的，是各国推行、发展、维系市场经济的重要法律保障。反垄断法是使市场在资源配置中起决定性作用、更好地发挥政府作用的基础性法律。欧美资本主义市场经济孕育了反垄断法律制度。我国的反垄断法虽借鉴于欧美，却扎根于中国实践，在积极呼应新时代需求中开拓发展。我国在持续探索、建立和发展社会主义市场经济的过程中，积极对接国际规则，采用反垄断法规则。2008年开始施行的《反垄断法》引入了欧美传统反垄断法的禁止垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中反垄断控制三大制度，同时基于我国实际还规定了滥用行政权力排除、限制竞争即所谓禁止行政垄断的内容。2022年我国《反垄断法》迎来首次修改，回应了新时代背景下数字经济发展等方面的新问题、新挑战。纵观我国反垄断法律制度的创设和发展历程，可谓兼具国际性、本土性和时代性，具有鲜明特征。
过去的20余年，我国经济由高速发展逐步向高质量发展转变；与此同时，我国的反垄断执法工作从无到有、从分到合、从好到优持续发展，不断取得新成绩、积累新经验。目前，我国已成为与美国、欧盟并列的全球三大反垄断司法辖区之一。这既与我国超大规模市场优势密切相关，也与我国在反垄断领域国家治理能力不断提升和治理水平持续现代化息息相关。从2008年创设三家反垄断局，到2018年反垄断执法机构三家合一，再到2021年升格为国家反垄断局，执法力量不断加强。《反垄断法》颁行以来，诸多社会关注的大案、要案得到妥善处理，反垄断权威不断巩固。反垄断工作聚焦于服务国计民生的重要领域，全社会反垄断合规意识不断加强。我国反垄断立法、执法、司法不仅越来越受到国内各方的重视，在全球范围内也越来越受到各国和业界关注。
在反垄断法律制度中，对经营者集中的反垄断控制，是传统反垄断法“三大支柱”之一，具有其自身特殊的制度价值。市场经济条件下，经营者集中活动大量发生；如何从反垄断角度创设合理的申报门槛并要求其按照规定程序向执法机构申报，执法机构按照何种标准和程序审查并作出适当的裁决，需综合考虑各国做法、市场和经济发展需求、法律体系和执法能力等多方面因素。经营者集中反垄断控制既不是为了单纯保护中小企业而设，也不是为了单纯限制大企业而立。对经营者集中施加反垄断控制旨在保护市场竞争，营造公平竞争的营商环境，更好地发挥市场在资源配置中的决定性作用，防范具有或可能具有排除限制竞争效果的经营者集中发生，维护行业健康可持续发展，促使企业依法做大做强，理应是鼓励发展的政策，而非抑制经济的政策。历经20余年的探索、实践和经验积累，我国的经营者集中反垄断控制已形成集申报、审查、批准、追责于一体的较为完整的法律体系。高效地开展经营者集中反垄断执法，便捷、迅速地批准大量没有明显反竞争效果的经营者集中，便利经济活动高效进行，同时聚焦极少数可能引发排除限制竞争效果的经营者集中，果断采取措施，有效防范垄断，是经营者集中反垄断执法持续追求的目标。
叶军博士的新作专注经营者集中反垄断申报，一方面详细介绍了欧美等司法辖区的相关做法，另一方面聚焦我国的相关立法、执法，深入分析了我国本土化经验做法。本书既有国际视野，又具国情视角；既有实体标准分析，也有程序规则解读；既有制度理论研究，也有实践操作经验。可谓是经营者集中反垄断申报研究领域兼具理论和实务价值的作品，值得向理论研究和实务工作者推荐。
是为序。
王利明
国务院反垄断反不正当竞争委员会专家咨询组组长
导 言
当前，各国理论和实务界普遍认为，经营者集中反垄断监管是传统反垄断法“三大支柱”制度之一。如何科学设计经营者集中反垄断监管制度，很大程度上取决于对其在反垄断法律体系中居于何等地位的认识。具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中与经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位虽然同为垄断行为，但经营者集中监管纳入反垄断监管的时间更晚；在各国反垄断成文立法中，经营者集中章节通常排在垄断协议章节和滥用市场支配地位章节之后。特别是从对社会经济和消费者福利的影响看，垄断协议和滥用市场支配地位的影响通常是负面的、不利的，经营者集中的影响总体上是正面的。也许正因为如此，对已发生的垄断协议和滥用市场支配地位行为，各国反垄断法基本上采取了原则上禁止、例外允许的态度。法律对经营者集中则是基于其将来实施可能引发的后果施行预防性干预，该干预使用了控制（meger control）或申报审查的措辞，即对绝大多数经营者集中不予监管，只有少数达到申报标准的集中才需要向执法机构申报，执法机构经审查对申报的绝大多数集中予以无条件放行，对极少数具有或可能具有排除、限制竞争效果的集中予以限制或禁止。这种达到门槛才申报，申报的绝大多数放行、极例外予以限制或禁止的监管定位，决定了经营者集中反垄断监管制度设计应当特别重视高效率、低成本的筛查机制和有效的救济制度。
界定哪些交易构成经营者集中是申报的前提。然而包括我国在内的绝大多数国家立法对何为经营者集中采取了列举式表述，长期以来实务部门和学界亦未对经营者集中的内涵、外延形成相对权威可行的定义，且民商法上亦有合并、收购等字面相同而实质指向有差异的概念，也给经营者集中界定带来一定困扰。定义经营者集中应当从反垄断的本质出发，只有市场上原本相互独立的竞争力量发生结合才构成经营者集中。在实践中，形成了以美国做法为代表的推定模式、以欧盟做法为代表的认定模式和以德国做法为代表的混合模式。我国立法更多借鉴了欧盟的认定模式，即需要综合各种因素认定参与集中的经营者之间是否构成控制，只有经营者合并和引发控制实质变化的交易才构成经营者集中。从实操角度看，这种模式可能有些华而不实，特别是在执法早期，不少申报成本花费在了界定控制上，未免有些本末倒置。实操中，可能给申报人带来更多不确定性，加重申报负担，也给执法机构的商谈和未依法申报查处工作增加了压力。与此相比，美国的推定模式更为简便易行，但对施行条件和环境则有较高要求。混合模式对有些交易推定构成集中，有些交易则需要进行认定；如果划分得当，可既有利于提高申报效率，又能避免对申报或枉或纵，是后发国家立法的合适选择。
经营者集中事前申报是包括我国在内的绝大多数国家采纳的监管做法。该做法要求达到申报标准的经营者集中须事先向执法机构申报。对申报标准，我们需要有清醒的认识，即包括我国在内的采取以营业额为申报指标设定申报标准的做法，是无可奈何的立法选择。经营者集中达到该类申报标准，只表明其负有申报义务，与其是否具有排除、限制竞争效果的相关性不高。这也意味着，单纯提高此类申报标准的数值，虽然可以降低申报数量，减少申报对经济发展和企业经营的影响，但也会限缩执法机构的监管范围，放过可能具有负面影响的经营者集中。在实操中，提高申报标准会导致一些市场份额较大的集中不需要申报，这可能触发执法机构对更多未达标集中的事后调查或依职权要求其申报，也可能引发对未达标集中损害竞争的更多投诉举报。一旦这种例外要求申报或调查的案件过多发生，则势必有损申报制度的严肃性和权威性，也会损害未达标集中实施的确定性，从而损害经济活动的预期和稳定性。在常见的申报指标中，市场份额与是否具有排除、限制竞争效果最为相关；然而，因为业界反对以及市场份额计算不确定等一系列技术问题，包括我国在内的多数司法辖区没有采用市场份额作为申报指标。
在以营业额为申报指标的申报标准体系下，申报审查程序应当以“大进、简报、快出、有效筛选、重点审查”为己任。所谓“大进”是指，申报标准不宜太高，这将导致较多数量的集中需要申报，以确保执法机构有足够的管辖空间。所谓“简报”是指，所有申报都应当是“简易申报”，原则上经营者只需要向执法机构报告拟议进行的集中交易情况即可，不需要界定相关市场，也不需要证明拟议集中对市场竞争的影响。所谓“快出”是指，执法机构应在法律规定的初步审查期限内作出是否进一步审查的决定。对绝大多数申报，在初步审查期限最长30天实际上可能不到10天的时间内，就能做出不需要进一步审查的决定，不需要进一步审查的集中即可实施。应当看到，需要进一步审查的只是极少数申报，这部分集中被认为有排除、限制竞争的嫌疑，经营者需要根据执法机构要求界定相关市场、描述市场竞争状况、分析拟议集中对市场竞争的影响，并相应提供详尽的文件资料和信息，即有效筛选出这类集中并进行重点审查。这对执法机构的执法能力和水平特别是对行业发展状况的熟悉程度提出了较高要求。我国执法机构在16年的执法演进中不断尝试简化申报材料、缩短审查时间，但在拥有足够数量的审查人员并确保其稳定性和专业性等方面还面临着重大挑战。
根据各国反垄断法几乎清一色规定的“两阶段”审查制度的创设初衷，初步审查实际对应简易申报，这或许也是美国没有另行规定简易申报程序的原因。在美国“两阶段”审查制度下，经营者均可按简易要求申报，初步审查是执法机构甄别申报是按简易程序办理还是需要进行重点审查的过程。其他司法辖区虽然也采纳了“两阶段”审查制度，例如欧盟，却同时规定了简易和非简易申报程序。这种做法导致初步审查的制度设计和简易申报的制度设计功能重叠。简易申报把判断是否“简易”的义务交由申报人负担，执法机构则需要判断简易申报是否符合相关要求，同时，无论是简易申报还是非简易申报，执法机构都需要进行初步审查，以决定是否需要进行进一步审查。这样功能重叠的程序设计，难免会增加程序内容和环节，拖累效率，提高成本。
各司法辖区反垄断法对经营者集中多进行事前预防性干预，这与对垄断协议和滥用市场支配地位等违法行为进行事后查处不同。既然是事前的预防性措施，在各个环节就可能存在主观判断的偏差，如申报标准设计的高低、申报材料要求的多寡、审查时间使用的长短、审查标准掌握的宽严、审查结论是否适当、采取的救济措施是否可行及有效等。任何环节出现问题，可能既无法有效查找出可能排除、限制竞争的集中并有效解决其竞争问题，还增加企业负担、阻碍经济发展、损害社会和消费者福利。特别应当看到，经营者集中监管和禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位是有机的统一，在经营者集中监管环节的漏网之鱼还可以在禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位环节采取措施。实际上，几乎在所有以营业额为申报指标的司法辖区，最终确定具有或可能具有排除、限制竞争效果并采取救济措施或予以禁止的经营者集中，占申报总量的3%左右，我国无条件批准经营者集中的比例则高达99%以上。这要求我们高度重视经营者集中控制机制的执法效益，在申报审查环节把握好高低、多寡、长短、宽严的程度，在形式上展示执法的便捷、高效和透明度，同时集中执法资源重点办理极个别存在明显重大竞争问题的经营者集中，确保执法成本和守法成本，即执法机构投入的资源和经营者因申报审查引发的直接投入、时间和机会成本等，要远小于正确识别出竞争问题并予以禁止或采取救济措施所避免的福利损失。
我国《反垄断法》及其配套规定确立了由经营者集中商谈、申报、审查、决定、实施和违法查处等环节组成的经营者集中反垄断控制法律体系。2022年笔者在法律出版社出版了《经营者集中附条件研究：欧美反垄断法律借鉴和中国本土化经验》，其重点讨论了附条件批准具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的问题。本书则聚焦经营者集中申报环节，与其构成姊妹篇，定名为《经营者集中申报研究——欧美反垄断法律借鉴和中国本土化经验》，主要讨论拟议交易是否需要申报以及如何申报的问题。申报的实践逻辑是，如果拟议交易构成经营者集中、达到申报标准，则应依法向执法机构申报；据此，本书分为上、中、下三篇展开讨论。
上篇是“界定经营者集中”，主要讨论如何判定拟议交易是否构成经营者集中的问题。一是侧重理论，梳理并比较分析了当今世界界定经营者集中的三大立法模式；二是侧重实践，剖析了经营者集中的内涵和外延、法定情形及除外情形；三是结合我国做法，重点讨论了界定经营者集中的控制理论及其实践应用。
中篇是“达到申报标准”，主要讨论如何判定经营者集中是否达到申报标准的问题。一是梳理分析了欧美、日本等主要司法辖区申报标准制度和做法的历史演进；二是解析了申报标准制度的要素，包括申报指标的选择和申报数值的确定；三是详细解析了如何适用我国的申报标准制度，包括通常情形下如何解析适用参与集中的经营者和营业额，以及在根据实践总结的几种特殊情形下如何适用我国的申报标准。
下篇是“履行申报程序”，主要讨论经营者如何进行申报的问题。一是梳理分析了强制事前申报、强制事后申报和自愿申报等不同司法辖区适用的三种申报模式，以及普通申报和简易申报两种申报程序，还根据实践特别介绍了非正式的申报前商谈做法。二是解读了我国的申报实务，包括申报义务的内容、哪些申报可以豁免以及经营者以何种方式提交哪些文件资料。
本书与其姊妹篇一样，试图从曾经的反垄断工作者、研习者和爱好者的角度，与同道的决策者和执法者、研究者和研习者、广大企业和律师朋友们，分享关于经营者集中反垄断申报的知识、经验和心得。希望这些有限的知识、初步的心得和感悟能对读者有些许裨益。
在本书撰写过程中，有执法机构的工作人员、律师界和企业界的朋友、高校的老师同学等提供了无私的帮助，甚至动手撰写了部分内容，有的在书中已予标注，也有的应要求未予标注，在此一并致以衷心的感谢！
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