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| 內容簡介： |
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本书一方面介绍美国合同法的基本原理，另一方面也希望引起读者的思考，即我们到底需要什么样的合同法。合同争议所涉及的实际问题在任何国家都类似。美国卖方有可能不交货，德国卖方也有可能不交货。违约在任何国家都有可能给合同的另一方带来损失，而任何损失都涉及是否可以预见以及如何计算的问题。所以，真正的区别只在于解决这些问题的方法。有兴趣的读者不妨从本书案例中选取若干，然后将德国民法典或中国民法典的概念和方法应用于这些案例的具体事实，以便观察在同一事实背景下，美国法、德国法和中国法各自如何处理这些争议，以及将会得出何种结论。读者可用本书案例的索引号查找案例原文，以便获取这些案例的更完整事实背景。这项实验有助于更好地了解大陆法和英美法的各自特点，从而促进我们对合同法本质的思考。
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| 關於作者： |
潘琪
1957年生，北京市人。1982年春毕业于北京大学国际政治系，获法学学士学位。在对外经济贸易大学师从沈达明教授、冯大同教授，获法学硕士学位。后赴美国学习法律，获耶鲁大学法学硕士学位（LL.M）及华盛顿大学（Washington University）法律博士学位（JD）。1988年取得中国律师资格，1994年取得美国律师资格（宾夕法尼亚州）。曾任教于对外经济贸易大学法律系，后长期在国际律师事务所（O’Melveny & Myers；White & Case）及通用汽车公司（General Motors）、强生公司（Johnson & Johnson）的法律部从事律师工作。作品包括美国《统一商法典》中译、解读与案例三部曲（法律出版社2018年、2020年及2022年版），以及《美国破产法》（法律出版社1999年版）。
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| 目錄：
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目 录
第一章 美国法定义下的合同
第一节 美国的法律体制
美国法的起源
联邦与各州的分权制
判例法与制定法的共存
判例法的理念和方法
判例法的应用
各州法律的分治与融合
判例法的模糊性
法官的判案依据
第二节 美国合同法的构成
判例法
《合同法重述》
合同法著作
《统一商法典》
第三节 许诺的概念
许诺的定义
事实问题与法律问题
许诺概念的起源
许诺方与被许诺方
外在表示与内在本意
许诺的单方性
许诺的义务性
强制履行力的概念
许诺的特定性与争议性
许诺的方式
第四节 协议与合同的关系
协议的概念
合同的概念
协议的作用
相互同意与心灵契合
讨价还价交易
交换的形式
合同的其他定义
第五节 合同法的作用
合同法的范围
合同法的作用
合同法的意义
合同法的局限
第六节 合同的类型
明示合同与默示合同
默示条款
准合同
受益价值
自愿的无偿付出
双边合同；单边合同；逆向单边合同
无效合同
可撤销合同
不可强制履行的合同
附意合同
待履行合同
第三方受益人合同
繁式合同与简式合同
第二章 基于要约与承诺的协议
第一节 要约与承诺的分析方法
互换的概念
要约与承诺的作用
受约束的本意
第二节 要约的一般规则
要约的定义
要约的生效时间
逆向单边合同的要约
要约的确定性
合同的确定性
《统一商法典》的规定
受要约人
要约的效力
要约的发送错误
要约的撤销
撤销的生效时间
受要约人间接得知撤销
选择权合同
自动形成的选择权合同
单边合同中的不可撤销要约
《统一商法典》中的不可撤销要约
受要约人拒绝要约
受要约人提出反要约
拒绝或反要约的生效时间
要约超期
要约人或受要约人去世
要约条件不满足
第三节 要约存疑的典型情景
广告宣传
初步沟通
意向协议
商业报价
主观看法
附加条件
第四节 承诺的一般规则
承诺的定义和方式
单边合同的承诺
履约与许诺相混合
单边合同中的风险因素
双边合同与单边合同的选择
进一步商谈
受要约人不知要约的存在
受要约人不知要约的内容
交叉要约
保持沉默
处置标的
合理方式
迟到的要约或承诺
承诺的通知
承诺的生效时间
第五节 改变了要约的承诺
判例法的例外
《合同法重述》的规定
《统一商法典》第2.27条
第三章 许诺之强制履行的基础
第一节 对价的一般规则
对价的概念
无偿赠与
许诺的价值
损失与收益的分析方法
对价的充足性
象征性对价
对价的意义
第二节 对价存疑的典型情景
空洞的许诺
默示许诺
相互性的概念
前存义务原则
合同的修改
意外困难
合理依赖
《统一商法典》的规定
和解协议
过去的对价
金钱的交换
附条件许诺
第三节 禁止自相矛盾
衡平法禁止自相矛盾
许诺后禁止自相矛盾
《合同法重述》的表述
应用范围的扩大
救济措施
第四节 书面形式的要求
反欺诈法
无法在一年内充分履行的合同
货物买卖合同
书面形式的双刃剑效应
合同的存在与合同的内容
第五节 书面形式的满足
书面文件的证据性
书面文件的定义
书面文件的签名
缺少履约方的签名
书面文件的内容
组合文件原则
间接的书面文件
事后的书面文件
丢失的书面文件
第六节 书面文件不足时的处置
部分履约
充分履约
禁止自相矛盾
受益价值
第四章 订约过程中的瑕疵
第一节 违反公共政策
综合平衡
违反制定法
违反公共政策
可分割的合同
不可分割的合同
前提条件无效
保护无辜当事方
已完成的履约
限制贸易
合理限制的判断
缺乏专业资质
逃避应负责任
非法赌博
贿赂
侵犯他人利益
法律后果
不成比例的利益灭失
可原谅的无知与低程度的过错
及时退出与阻止完成
第二节 不实陈述
早期的好自为之
不实陈述的概念
半真半假
主观看法
未来预测
欺诈性不实陈述
重大不实陈述
接收方的依赖
依赖的合理性
对个人看法的依赖
对主观意图的依赖
对法律问题的依赖
隐瞒
不披露
合同不成立
合同可撤销
合同可重塑
第三节 显失公平
显失公平的概念
衡平救济
程序因素与实质因素
附意合同
商人之间
救济措施
法律经济学
第四节 误解
自负其责
广义的误解
错觉的概念
错觉中的相对过错
误解的概念
双方误解
基本假设
重大影响
自担风险
单方误解
概念的界定
合同重塑
返还和其他救济
第五节 不当施压
人身强制
不当威胁
缺乏合理选项
不当影响
第六节 缺乏订约能力
订约能力的概念
未成年
精神疾病
醉酒
第五章 从协议到合同的演变
第一节 当事方自治与法律干预
协议条款与合同条款
默示条款
默示合同
事实问题与法律问题
释义与构建
第二节 明示条款的释义
词语释义
订约本意原则
直白含义原则
特定含义原则
惯用含义原则
整体解释原则
主要目的原则
组合文件原则
减少冲突原则
附意合同
偏向非起草方原则
相互排除原则
类比分析原则
具体条款优先原则
商谈条款优先原则
维护公益原则
相对过错原则
《统一商法典》的卖方明示担保
第三节 默示条款的构建
强制规范与补充规范
善意作为与公平交易
履约过程
交易过程
行业惯例
明示条款与默示条款的关系
《统一商法典》的卖方默示担保
第四节 书面协议的一体化
约定的多种形式
书面文件与书面协议
一体化的概念
一体化的程度
两种因素的平衡
判断标准
两难之处
协议的一体化条款
第五节 口头证据规则
基本概念
实体规则
口头证据规则
不一致的外部证据
书面协议的范围
合同含义的解释
务实主义的方法
一体化的状态
合同的前提条件
订约过程中的瑕疵
衡平法救济
《统一商法典》的规定
第六章 许诺的兑现与变故
第一节 履约的顺序
基本原则
当事方的约定
双方同时履约
单方首先履约
其他情况下的履约顺序
第二节 履约的条件
条件的作用
前提条件；同时条件；后置条件
明示条件与默示条件
推定条件
履约重大缺失
条件的判断
条件与义务的关系
尽量避免利益灭失
优先解释为义务
义务人的满意
后置条件
尽量不视为后置条件
条件不满足的后果
第三节 条件的免除
利益灭失
履约极度困难
义务人违约
义务人预前毁约
义务人弃权
义务人接受履约
第四节 履约与违约
履约义务
实际履约；提示履约；示意履约
未履约导致条件不满足
未履约构成违约
重大违约
实质履约
完美交付原则
受损方暂停履约
重大违约的纠正
受损方解除合同
受损方索赔
局部违约与整体违约
可分割合同
预前毁约
预前毁约的形式
履约保证
第五节 履约极度困难与合同目的受挫
意外困难
履约不可能
履约极度困难
基本假设
特定人缺失
特定物灭失
政府干预
其他情况
部分义务受到影响
自担风险
合同目的受挫
前存状况
暂时状况
对权利人的影响
善后措施
第六节 义务的其他调整与解除
协议修改
替代履约
替代合同
更新合同
和解协议
债务确认
解约协议
免责书与不起诉合同
第七章 对受损方的救助
第一节 违约救济的基本原则
非司法救济
司法救济
合同权益的分类
金钱赔偿
赔偿的基本原则
损失的分类
权益类别与损失类别的关系
直接损失
间接损失
附带损失
赔偿的3个前提条件
依赖利益损失
实际履行；禁制；返还
司法救济的选择与叠加
第二节 期待利益
期待利益的概念
履约价值损失
替代计算公式
无金钱损失
象征性赔偿
损失必须可以证明
受损方的销量损失
损失必须可以预见
可预见损失的赔偿限制
损失必须不可避免
人身伤害的赔偿
精神伤害的赔偿
第三节 依赖利益
依赖利益的概念
无法证明期待利益损失
无金钱收益的合同
原本亏损的合同
公共政策因素
禁止自相矛盾
第四节 返还利益
返还的适用范围
返还的应用原则
受益价值
与合同效力无关
实物返还
金钱返还
对受损方的返还
对违约方的返还
不满足反欺诈法时的返还
合同被撤销后的返还
其他情况下的返还
准合同的返还
相向返还
第五节 实际履行与禁制
衡平法救济
实际履行与禁制
判令的内容与形式
金钱赔偿救济不足
救济不足的判断标准
人身服务
监管负担
违约方的不安
有违公平
有违公共政策
合同条款不确定
终止权或撤销权
第六节 当事方的约定
契约自由与法律干预
过度限制救济
约定救济失去根本目的
过度排除责任
合同的解释
过高约定赔偿
不构成惩罚的情况
第八章 第三方的权利和义务
第一节 合同的转让
转让的概念
其他法律的管辖
真实权益方
权利的转让
当事方的约定
制定法和公共政策
重大不利影响
现存权利的即时转让
未来权利的即时转让
现存权利的未来转让
附条件权利的转让
权利转让的方式
转让方的担保
非转让方对抗受让方的抗辩
对非转让方的通知
义务的委托
条件的委托
当事方的约定
第二节 第三方受益人
突破合同关系
受益人的分类
债权受益人
受赠受益人
其他指定受益人
附带受益人
当事方的本意
附条件的受益权
非特定受益人
受益人的变更
许诺方义务的双重性
许诺方对抗受益人的抗辩
误解
第三节 连带责任
同一履约的概念
不同类型的责任关系
诉讼程序
参考资料
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常理与白话
美国是判例法国家，美国合同法也主要是判例法。判例法的特点是实践出真知，因为所有的案例都来自日常争议。特别是合同法，充满了人间烟火，关乎柴米油盐酱醋茶，比如，卖方不交货怎么办，买方不付款怎么办。争议提出了需要解决的问题。类似的问题经过多次处理，就发展出相对合理的解决方法。这就是今天看到的合同法。有人说，大陆法是被发明的，判例法是被发现的。这当然只是粗略的说法。判例法也是基于一代又一代法官的辛勤劳动和集体智慧逐渐发展起来的，而不是原本躺在那里等着被发现的。但是，这种说法也比较形象地描述了判例法的本质，即法律原则不来源于理论构建、逻辑推导或人为预置，而来源于真实生活，因而更多地像是生活本真的发现之旅。
作为实践结晶的美国合同法，更加真实、可信、丰富、细腻、朴素、实用。英国合同法大约起源于14世纪。美国继承了英国合同法的基本制度和原则，并在此基础上形成了自己的合同法。几百年来，美国合同法一直在稳步积累和反复打磨。熟能生巧，触类旁通。凡是有可能出现的合同争议，大体上都曾以某种形式出现过，都有一定的解决方法。特别是，合同主要是市场经济条件下价值交换的工具，而美国作为近现代以来世界上最庞大的市场经济国家，无疑为合同法的成长和成熟提供了丰厚的土壤和适宜的环境。
基于判例法的特点，美国合同法的学习也必须联系实际。美国法学院的合同法课程通常要求学生阅读案例全文，并辅以苏格拉底式的究问。这种方法有利于培养实战意识和训练法律思维。但对于国内读者来说，这种方法的缺点是案例数量较少，无法展现合同法的全貌。本书收纳了约600个案例，可以覆盖美国合同法的主要方面。唯限于篇幅，每个案例只能归纳后简单介绍。如果读者希望看到本书案例的英文全文，可以根据案例的索引号和当事方的英文名字，从法律信息服务商的数据库中查找，或直接在互联网上搜索。对案例有兴趣的读者，还可参看著者的《美国〈统一商法典〉案例》（法律出版社2022年版）。该书以中英对照的形式比较完整地翻译和介绍了几十个商法案例，直观地展现了判例法体制下法官的判案思路和分析方法。
判例法虽然有很多优点，但也存在明显缺点。主要的缺点是海量、杂乱、模糊、矛盾。即使是经验丰富的法官和律师，也觉得判例法的应用存在诸多不便。美国法律界一直在寻找改进方法，并主要以此为目的于1923年成立了美国法学会（American Law Institute）。美国法学会最主要的工作内容和成果，就是其主持编撰的“法律重述”（Restatement of the Law）系列著述。这套著述涵盖了传统的判例法领域，包括合同法、侵权法、财产法、代理法、返还法、保证法和信托法等。所谓“重述”，就是由相关学者对特定法律领域长期积累的案例进行系统的分析和总结，并以条文形式归纳出该领域的基本原则。重述系列并不是个别学者的著述，而是代表了美国法律界的集体智慧，因此具有极高的学术权威性。
合同领域的《合同法重述》（Restatement of the Law：Contracts）第1版于1933年问世。第2版于1981年问世，并使用至今。《合同法重述》不是法律，但胜似法律，因为它将本来散乱的判例法梳理成高度条理化的基本原则。基于《合同法重述》本身的学术权威性，以及判例法体制下法官对法律“一手依据”（primary sources）和“二手依据”（secondary sources）的灵活应用，《合同法重述》几乎相当于一部合同法法典。本书对美国合同法的介绍，除引用相关案例外，主要就是基于《合同法重述》第2版所述的原则。将《合同法重述》与实际案例相结合，可使读者对美国合同法获得更加清晰、准确和全面的了解。
通常认为，中国采用的是与英美判例法有显著区别的大陆法。那么，我们为什么还要了解英美法的思维、方法和原则？从国际商业的角度看，目前使用的交易规则主要来自英美法，比如《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods）等国际条约，以及国际商会（International Chamber of Commerce）的《国际贸易术语解释通则》（Incoterms）等国际商业规则。在国际商业活动中，英美律师事务所也占据了绝对的主导地位。因此，只要我们参与国际商业交易，就需要了解英美法。同时，我国的法律也在一定程度上借鉴了英美法的某些原则。从另一个角度看，英美法原则主要来自常理，符合日常思维和逻辑，比较容易理解和应用。英美法在国际上的主导地位，固然与美国的世界影响力和英语的国际通用性密不可分，但同时也不能不归功于英美法的高度实用性。
有些人认为，判例法依靠经验积累，缺乏理论体系。但是，正如霍姆斯法官所说，法律的生命一直都在于经验。同时，这也取决于如何看待理论。如果认为理论是具有一般应用价值的法律原则，那么相较于大陆法民法典的有限条文，英美法几百年所积累的海量合同案例，实际上可以提供更丰富和更细腻的合同法原则。如果认为理论是有系统的法律原则，那么在美国法学会的法律重述项目实施以后，判例法的散乱状况已大为改观。在三卷本的《合同法重述》中，以条文形式表述的385条合同法原则简洁明了，排列有序。每条原则还附有大量的解说和评论，众多的举例和实际案例，以及重要学者的著作和文章。以《合同法重述》为代表的美国合同法，目前已经高度条理化和系统化。
如果认为合同法的理论并不是以上这些，而是更为抽象的框架，那就涉及理念问题，即一个国家到底需要什么样的合同法。德国是具有代表性的大陆法国家。德国的克茨（Hein K?tz）教授在其近年所著的《德国合同法》（中国人民大学出版社2022年版）一书的“序言”中说，他自己的这本书算是另类，在“写这本书的时候内心是挣扎的”，因为“德国的情况有所不同”，即德国“到今天都还没有一本专门讲合同法的教科书”。原因在于，《德国民法典》“不知道‘合同法’的一般概念”，而与合同有关的规则，散乱分布在《德国民法典》中“相距甚远”的不同地方，被分解成“法律行为”和“债务关系”这类抽象概念。德国的法学院要按照民法典的法定顺序讲授，因此，合同法课程“相当罕见”。德国的情况是自然形成的，有其自己的历史渊源、文化土壤、哲学基础和思维方式。但是，对于其他国家来说，是否应该更多地基于自己的实际情况来发展自己的合同法？
从比较法的角度看，美国法在体系、逻辑、思维和方法等方面确实与大陆法存在明显区别。美国法排斥理论框架和抽象概念，讲求直截了当和就事论事。比如，美国法没有债法和物权。关于债法，美国法虽然有“obligation”（债）这个词，但这是多义词。因此，卖方交货是“obligation”（交货义务），不交货也是“obligation”（违约责任）。抽象地讨论“obligation”，很难判断到底在讨论什么，无助于具体问题的解决。关于物权，美国法没有“物”，而只有“财产”（property）。财产的本质是权利。权利是人与人的关系，而不是人与物的关系。美国法也没有请求权的概念。请求是主张而不是权利。主张能否成立，取决于当事案件的具体情况，包括当事方的约定、行为和诉求，也包括实体法和程序法的规定。很多因素不是非黑即白，而是灰度渐变。量变可以引起质变。魔鬼藏于细节（the devil is in the details）。律师在代表客户提出主张时，并非按图索骥，而是凭经验快速确定方向和问题，然后再去核实和细化。就像医生看病，不可能在见到病人后，先把医学的所有病种都考虑一遍，把病人的全身器官都检查一遍。快速定位是律师和医生基于实践而形成的核心能力，是专业的标志。
关于大陆法与英美法的差异，德国知名教授迈克尔·马丁内克（Michael Martinek）曾于1984年发表了《法律文化的冲击》的文章（中译文载于《民事程序法研究》第21辑，厦门大学出版社2019年版）。文章描述了德国学生到美国学习法律时因无法理解和适应美国法而受到的文化冲击。德国认为法律教育具有崇高目标；美国则认为法律是职业技能，因此法学院的毕业生是“社会工程师”，责任在于为客户解决实际问题，而不是谈经论道。德国法学院提供免费教育；美国法学院则市场化运作，收费高昂，以实务为导向，否则就要被淘汰。大陆法受优士丁尼《民法大全》等理论的影响，高度相信法学的科学性；美国总体没有法学的概念，也不认为法律是科学或真理。德国学生总希望寻找正确答案；美国学生则习惯于模糊和矛盾，因为判例法强调说理和辨析，而不是标准答案。德国学生初到美国时有优越感，认为德国法高深严谨，美国法简单落后，有时还嘲笑美国法是“米老鼠法”，但慢慢却发现“美国法越来越有吸引力”。
马丁内克教授的文章说，“很多之前被我们看作是西方法律文明中不言自明的事情”，其实只代表着“我们特殊的社会文化和法律传统”。因此，尽管德国法认为，“通过民法教义学，可使学生发现权利和公正，但这其实只是纯粹的主观判断。即便我们采取完全不同的方法，也能得到殊途同归的结果”。也就是说，“法教义学只是一种在特定条件下必须采用的方法。但是，通过完全不同的法律工具，能够在德国和美国实现同样的结果”。他的结论是，法教义学虽然“看起来是发现法律的眼睛，但其实只是一种眼镜”，而且不是世界上唯一的眼镜。因此，“德国学生最终能够发现，我们所信赖的作为判案说理之最终依据的法教义学，其实也是脆弱的”。
所以，本书一方面介绍美国合同法的基本原理，另一方面也希望引起读者的思考，即我们到底需要什么样的合同法。合同争议所涉及的实际问题在任何国家都类似。美国卖方有可能不交货，德国卖方也有可能不交货，中国卖方同样有可能不交货。违约在任何国家都有可能给合同的另一方带来损失，而任何损失都涉及是否可以预见以及如何计算的问题。所以，真正的区别只在于解决这些问题的方法。有兴趣的读者不妨从本书案例中选取若干，然后将《德国民法典》或中国《民法典》的概念和方法应用于这些案例的具体事实，以便观察在同一事实背景下，美国法、德国法和中国法各自如何处理这些争议，以及将会得出何种结论。读者可用本书案例的索引号查找案例原文，以便获取这些案例更完整的事实背景。这项实验有助于我们更好地了解大陆法和英美法的各自特点，从而促进我们对合同法本质的思考。
马丁内克教授的观察是，常理构成了“英美法寻找法律的起点”。这个观察可以说非常准确。与侵权法等很多传统法律领域类似，美国合同法大体上都是常理。比如，美国合同法认为，合同就是有约束力的许诺。这类似于中文成语中的“一言九鼎”或“一诺千金”。不同之处仅仅只在于，中文成语中的许诺主要依靠自尊来约束，而合同法中的许诺主要依靠法律来约束。马丁内克教授认为，美国法中“起主导作用的是经济性原则、适用性原则以及最重要的常理”。他还认为，“常理主要意味着通过谨慎细致的案情分析来合情合理地解释法律，且从案件事实的整体看，不会产生疑问，并能正确得出结论”。
常理所对应的英文也许应该是“common sense”。这个英文表述通常被译为“常识”。比如，美国早期政治活动家潘恩（Thomas Paine）于1776年出版的小书Common Sense，在多个版本中均被译为《常识》。但是，将“common sense”译为常理，也许更恰当，因为“sense”这个词主要不是指知识，而是指道理。比如，“make sense”就是指有道理。常理大体上就是指符合普通人日常认知的道理。美国合同法不能算是常识，因为毕竟需要比较认真地学习，而不能仅凭日常生活经验而掌握。但是，美国合同法的绝大多数原则属于一捅就破的窗户纸，可以算是常理。
美国的陪审团制度体现了美国法对常理的尊重和信任。无论是民事诉讼还是刑事诉讼，陪审团都起着非常重要的作用。陪审员从普通民众中随机挑选。他们大多不具备法律知识和专业知识，甚至不一定具备较好的文化水平。那么，为什么在很大程度上让他们决定案件的结果？因为美国法认为，绝大多数争议的核心是常理，因此陪审员有能力作出判断。甚至正是由于他们是普通民众，因而他们所理解的常理更能代表社会整体所认同的常理。陪审员也许无法理解抽象概念，但基本上都能明白与常理有关的问题。比如，主观是否善意，表述是否可信，行为是否合理，后果是否严重，证据是否充分等。普通人在回答这些问题时，不需要具备高深的理论，而可仅凭常理进行判断。
有个说法是，在英国掌控大量殖民地的早期，英国法官对即将到殖民地担任总督但并不具备法律知识的官员说，你可以判案，但不要说明判决理由，因为你的判决很可能是对的，而你说出的理由很可能是错的。也许这个故事想要说明的道理是，缺乏理论知识，并不等于无法基于常理而作出适当判断。甚至可以说，基于常理而得出的结论，往往正是应该得出的结论。从本书所引用的案例可以看出，这些案例充满着常理、常识和常情，绝非冰冷法律原则的机械应用。实际上，很多法官在判案时，很可能是首先基于常理、常识和常情而得出基本结论，然后再去证实该结论，并为该结论寻找适当的法律依据，而不是通过对法律原则进行机械的逻辑推理而得出结论。这种常理方法可以称为“法律务实主义”（legal pragmatism）。霍姆斯（Oliver W.Holmes， Jr.）、卡多佐（Benjamin N.Cardozo）和波斯纳（Richard A.Posner）等美国知名法官都承认这种方法的存在和作用。
合同法虽然是常理，但也并非可以轻松掌握。因此，对于初学者，法律著作的作者负有领进门的责任。通常说，知易行难。任何作者都无法解决“行”的问题，但应该可以使“知”变得更容易。法律著作应该减少抽象概念和晦涩用语的使用，增加法律原则和应用方式的具体描述和举例说明，避免使读者产生悬在空中，雾里看花的感觉。表述法律的文字，不应成为法律学习的主要障碍。剑桥大学张夏准（Ha-Joon Chang）教授在23 Things They Don’t Tell You about Capitalism（《资本主义的真相》，新华出版社2011年版）一书的“序言”中说，“95%的经济学是常理，但被人们复杂化了。对于剩下的5%，即使某些技术细节无法用大白话来解释，其基本原理也是可以的”。这个评论同样适用于法律著作。国内一个世纪前就提倡使用白话。如果今天的法律著作都能做到以白话叙常理，相信会给读者的学习带来极大的便利。
除去上述因素，合同法学习的不易，还与法律的内在属性有关。合同法虽然是常理，但常理不等于简单和单纯。比如，信守承诺是常理，但是否作出了承诺，作出了何种承诺，何种情况才算信守承诺，未信守承诺应承担什么后果，是否在任何情况下都必须信守承诺等，在很多情况下都并非可以简单得出结论，而是需要进行综合分析、价值判断和利益平衡，而其中必然涉及多种因素和变量。也许可以将合同法的这种内在属性粗略地分为两种情况，即硬性因素和软性因素。
硬性因素主要是指，虽然合同法的任何单一原则基本上都是常理，但合同法并非只有一项原则，而是有很多原则。这些原则并非独立存在和运行，而是相互联系和影响。联系和影响的方式多种多样，包括并存关系、上下关系、例外关系和冲突关系。不同原则之间的关系，有点类似于万花筒。单看万花筒内的任何镜片，都并无复杂之处。但是，筒内的画面纷繁复杂，变化无穷。原因在于，各个镜片都是随机组合，且以不可预料的方式多次反射。对于包括合同法在内的任何法律，学习一项原则并不难，难的是掌握数量众多的原则；数量众多也有限，更难的是理解它们的相互关系；相互关系可梳理，最难的是应对它们的随机组合。
软性因素主要是指，法律本身具有模糊性，且法律应用具有不确定性。法律依靠文字描述，而文字具有模糊性和歧义性，无法像数学公式那样精确。文字描述有一定限度，不可能无限扩展，也不可能包罗万象。法律的应用则必须依靠人。在法律学习的过程中，很容易忽视或低估人的因素，有时会不自觉地认为法律可以自然而然地发挥效力。实际情况是，案件如何判，人是决定因素。同时，只要是人，就带有人的弱点和局限，包括知识和经验的限制，判断力和公平感的差异，想法和情绪的波动，其他因素的干扰等。
判例法体制下的法律方法，如果以极简方式来描述，大体上可被归纳为下列公式：法律原则甲+案件事实+法官裁量=当事案件的判决结果=法律原则乙。甲是之前判例所形成的法律原则，在当事案件中构成判案依据。乙是当事案件判决后所确立的法律原则。无论是甲还是乙，必然带有相当的模糊性。了解美国判例制度的读者可以理解，某个具体判例到底确立了什么原则，适用于什么情况，常常没有绝对的结论。不同判例之间也常常存在矛盾和差异。因此，作为判案依据的甲到底表述了什么法律原则，甚至哪一个判例才可以成为甲，未必十分明确。基于甲而得出的乙，具有同样的模糊性。更重要的是，选取哪个判例作为甲，如何解读甲，如何认定事实，如何得出结论，都取决于法官的判断，具有高度的不确定性。真实意义上的法律，永远是纸面法律与法官判案的结合。纸面法律是出发地，判决结果是到达地。对于这段旅程，法律自己不会走。最终走到哪里，由人决定。
卡多佐法官在1921年出版的《司法程序的本质》（The Nature of the Judicial Process）一书中说，“在我刚开始担任法官的几年里，我内心深感忧虑，因为我发现，我航行在几乎没有标出航路的大海上。我寻找确定性，但发现这完全是徒劳，因此既沮丧又灰心。我希望踏上陆地，那块拥有固定不变和无可置疑的规则的坚实陆地。我希望踏入正义的理想国。在那里，只须挥动若干简单明了和法力无穷的标牌，正义就可自然实现，而无须依赖我摇摆内心和个人良知对正义的那种模糊和隐约的理解。但我终于发现，真正的理想国可望而不可及。随着岁月的增长，随着我对司法程序本质越来越多的思考，我逐渐适应了这种不确定性，因为我已经足够成熟，知道它不可避免。我已经足够成熟，知道判案的最高境界不是寻路，而是开路。我开始懂得，迷茫与困惑，希望与恐惧，都是在历练心灵，都是在体验生死。在这个过程中，过时的原则消失了，崭新的原则诞生了”。
卡多佐法官所要表达的意思是，法律并不是有些人所认为的精密的科学，而是掌控的艺术，甚至是创造的艺术。英国1918年“Belfast Ropewalk Co.v.Bushell案”的主审法官以英式幽默说：“我们的法律不是一门科学。我不太确定的是，这到底是不幸，还是万幸。”科学与艺术的区别在于，科学的结果可重复，不应因人而异，而艺术的结果不可重复，必然因人而异，且次次有异。不同的人画同一个场景，不可能得出同样的画作。同一个画家也不可能精确重复自己的任何一幅画作。判案的实际情况是，二审推翻一审判决是常事。两个不同的判决，可能一个是错的，可能两个都是错的，但也有可能两个都是对的。法律规定的解决方法是下级服从上级。美国联邦最高法院9名大法官在判案时经常持有不同立场，因此只能采用少数服从多数的原则。既然判决结果是根据法院级别和法官人数而定，既然同样情况可以得出不同结果，甚至不同结果可能都是对的，就说明法律不是科学。
也许有人认为，上述情况只涉及法律，而法学则更具科学性。但是，法律与法学，也许主要是措辞问题，而没有本质区别。国内大学以前有法律系，现在都称法学院，但不代表两者有本质区别。美国有发达的法律制度，但没有“法学”的概念，法学院也基本上没有“法理学”这类课程。德国的马丁内克教授评论说，法律或法学的科学性问题，主要是大陆法学者讨论的问题。实际上，无论怎么称呼或定性，也无论某些具体概念或方法是否可以并且应该具有某种科学性，总体而言，法律都只是国家的管理工具，体现了国家的管理需要、管理艺术和管理水平。法律没有永恒性和普适性，而是必须因时制宜和因地制宜。所以，没有必要纠结于标签。学问不必是学科，学科不必是科学。道理不必是常理，常理不必是真理。
关于如何看待法律，中美法律教育的差异也许可以提供一个视角。国内前些年曾围绕着教育部对美国法学院Juris Doctor（JD）学位的认证有过热烈讨论。JD学位的直译是法律博士，但明显与国内的博士不是同一概念。美国的法学院是研究生院。学生获得其他本科学位后进入法学院，学习3年并修满学分即可获得JD学位，而无须从事研究或撰写论文。以国内的学位制度衡量，JD学位最多只是硕士学位。由于这是首个法律学位，称其为学士学位大概也可以。实际上，美国目前的JD学位在20世纪60年代前就称为“法学学士”（LLB）。美国岁数较大的教授和法官，很多都只有LLB学位。
有关JD学位的讨论，看上去涉及两种教育体制的衔接，实际上涉及法律教育的本质。JD学位是美国法律界的必要学位，同时也是“终端学位”（terminal degree）。一方面，律师、法官和教授都需要有这个学位，但另一方面，他们也仅仅只需要有这个学位。所以，关键不在于JD学位等于什么，而在于为什么有这个学位就足够了。本质原因在于，美国法律界认为，法学院所能提供的主要是思维训练，而思维训练3年足矣。法律学习不需要实验设备或其他类似条件。因此，美国不将法律学习视为需要长期在校从事的科研，而是更多地将其视为通过实践、思考和自学而获得的解决社会问题的能力。法律的对象是社会，目的是对社会主体的利益进行适当平衡和分配。为此，需要对个人与社会、权利与义务、保护与制约、鼓励与惩戒等影响社会运行的因素具有较好的理解和把握。美国法学院之所以不设本科，主要是因为本科生缺乏社会经验，较难理解和把握这些社会因素。之所以有数学神童或音乐神童而没有法律神童，也正是因为法律能力要靠社会阅历来支撑。美国法律界认为，将本科的通识教育与法学院的思维训练相结合，是培养具有适当综合素质法律人才的最佳方法。进一步的修炼与得道，则完全在个人。美国法律界从未因法学院学制较短而缺乏高端人才。
可以说，包括合同法在内的任何法律领域的学习，关键都不在于法律知识的学习，而在于法律思维的训练。从这个角度看，国内学生可能需要尽量克服传统文化带来的某些数学思维和文学思维，因为这两种思维都是法律的大敌，甚至是天敌。所谓数学思维，就是追求固定规则和精密体系。所谓文学思维，就是崇尚诗词歌赋和写意留白。还有一种思维，即哲学思维，也不应过度使用。法律需要思辨，但不能过于空洞和虚幻。卡多佐法官在1923年出版的《法律的发展》（The Growth of the Law）一书中说，有关法律概念的某些论争，实际上只是“文字游戏”（war of words）。他认为，高度标签化的概念，经常是定义不清、含义模糊、内容宽泛。取决于场合或角度的不同，同一概念常常具有不同含义。因此，脱离具体环境来讨论这些概念的精确含义，既不可能，也无意义。
虽然法律的学习必然具有一定难度，但是，任何对法律有真实体验的业内人士都知道，法律的最大困难并不在于原则的学习，而在于原则的应用。所谓原则的应用，就是基于特定案件的具体事实，从众多可能适用的原则中挑选出最合适的原则，并将该原则加以最适当的应用。从来不存在可以自动适用的法律，也不存在机械的适用方法。最重要的法律能力，永远都是具体情况下的分析、判断和决策能力。美国合同法的主要原则，一两百年以前就基本定型，本身并无任何神秘之处。但是，每年仍有大量的合同争议，仍有需要仔细判断的困难问题。这主要就是法律应用的困难。从这个角度看，判例法具有明显的优势，因为判例法由具体案例构成，而案例则直观地展示了如何将理论与实际相结合。这是我们借鉴判例法理念和方法的另一个理由。
应该承认，法律的学习方法必然受到法律体制的制约。假如法院的判决不公开，就无法对案例进行分析。假如法院的判决说理不足，就很难对判决的思路和逻辑进行总结。假如法院的判决对未来案件没有效力，研究过往判决的意义就大打折扣。假如法院的判决不够协调，研究者就会无所适从。假如法院缺乏倾听说理的意愿，当事方的说理就很难发挥作用。假如法律本身过于模糊或存在矛盾，法律的解读就更有可能因人而异。但是，即便情况真的如此，仍然应该将法律研究的重点放在实际问题的研究上。无论如何，这都优于缺乏针对性的空泛讨论。
对于我们，现代法律制度，特别是合同法，在很大程度上是舶来品。合同主要是市场经济条件下价值交换的工具。新中国成立后，我们长期实行的是计划经济，改革开放后才转向市场经济，合同法的历史就更短。对于已有长期积累和实践的英美合同法，我们应该有选择地借鉴。以兼听则明之心，得兼收并蓄之效。同时也应意识到，法律高度依赖其生长的土壤，即所谓南橘北枳。真实意义上的法律制度，永远不可能脱离社会的实际状况而运行。无论是美国法，还是德国法，我们在借鉴时都要考虑本土状况，而不能生搬硬套，削足适履。关于判例法，最值得我们借鉴的也许是它的常理精神、务实态度和实践方法。希望本书对此能起到一定的推动作用。
2025年6月于北京
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