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| 內容簡介： |
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本书试图以德国行政法为参考，依托中国的司法实践，对中国行政法的基本制度进行法教义学阐释。为了避免这种阐释杂乱无章，必须追求体系化：即应对一定行政主体所为之一定行为，依据行为形式理论判断其性质及其所应遵循之规则、原则，进而认定其合法与否乃至法律效力。对此的理论准备包括框定行政与行政法之外延范围、理解行政法的价值追求、界分行政法的法源样态、掌握行政法的操作技术，并讨论实施行政行为的组织和个人之法律意蕴。而法律关系的相关探讨，尚不足以否定行政行为形式理论仍可继续作为行政法学的体系根基。
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| 關於作者： |
张青波
1979年生，曾就读于中国政法大学和德国法兰克福大学，并曾在英国阿伯丁大学访学。现为中南财经政法大学法学院教授、博士生导师、现代行政法研究中心研究员，兼任中国行政法学研究会理事、中国行为法学会软法专业委员会委员。
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| 目錄：
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目 录
第一部分 基础理论
第一章 行政与行政法
第一节 行政
一、概念界定
二、行政的特征
三、行政的种类
（一）公权力行政与私经济行政
（二）秩序行政与给付行政
（三）羁束行政与裁量行政
第二节 行政法
一、行政法的概念
二、作为国内法的行政法
三、作为公法的行政法
（一）区分公、私法的意义
（二）区分公、私法的标准
四、作为具体化宪法的行政法
（一）具体化防御权与给付权
（二）履行保护基本权利之国家义务
（三）通过程序与组织保障基本权利
五、行政法的特点
（一）随行政而变的行政法
（二）多样化约束的控权法
（三）利害关系的调整法
（四）注重实效的调控法
六、一般行政法与特别行政法、行政法的总论与各论
第二章 行政法基本原则
第一节 法理学视角下法律原则的辨识标准
一、原则的正当性与制度性
二、原则与规则的差别
第二节 法律原则的辨识标准在行政法中的充实拓展
一、宪法原则所提供的正当性
二、广泛存在的制度上客观性
三、特别的适用方式
第三节 行政法基本原则的辨识认定
一、形式意义上的依法行政原则
二、实质意义上的依法行政原则
（一）平等原则
（二）诚实信用原则
（三）正当程序原则
（四）比例原则
（五）公共利益原则
第三章 行政法的渊源
第一节 德国
一、成文法源
（一）宪法
（二）法律
（三）法规命令
（四）规章
（五）欧盟法与国际法
二、不成文法源
（一）习惯法
（二）行政法原则
（三）法官法
第二节 中国
一、成文法源
（一）宪法
（二）法律
（三）行政法规
（四）地方性法规
（五）自治条例和单行条例
（六）国际法（国际公约、条约、协定和国际惯例）
（七）规章
（八）法律解释
（九）其他规范性文件
（十）软法
二、不成文法源
（一）习惯法
（二）判例
（三）不成文原则
第四章 行政法的适用
第一节 裁判的推理结构与证成类型
一、裁判的推理结构
二、裁判推理中所需的额外前提
三、裁判推理前提的证成类型
第二节 运用先例与通说论证裁判
一、借助先例的论证
二、借助通说的论证
第三节 行政法的解释
一、文义解释
（一）文义的客观性
（二）文义的运用
（三）文义的限度
（四）作为界限的文义
二、体系解释
（一）运用外部体系解释
（二）运用内部体系解释
三、通过立法者意志解释
（一）解释方法的类型
（二）立法者意志解释的运用
四、客观目的解释
（一）含义
（二）客观目的的标准
（三）客观目的的权衡
第四节 行政的自主性
一、不确定法律概念
（一）概述
（二）法院原则上全面审查
（三）不确定法律概念的解释
（四）判断余地
二、行政裁量
（一）行政裁量之概念
（二）拘束裁量的标准
三、行政裁量与不确定法律概念之别
四、行政保留
第五节 行政法的续造
一、概念界定
二、顺序问题与权衡
三、以类推方法填补漏洞
四、以目的论限缩填补漏洞
五、以原则调整未受规范的整个领域
六、法官对有效法规范的违背
第六节 对行政法适用理论的反思
一、行政法适用理论面临的挑战
二、行政法适用理论的价值
第二部分 行政组织法与公务员法
第五章 行政组织法
第一节 行政主体
一、行政主体的理论意涵
二、德国的行政主体
（一）完全权利能力的行政主体
（二）部分权利能力的行政主体
（三）组织权
三、中国的行政主体
第二节 行政委托
一、德国
二、中国
第三节 行政组织法的变革方向
一、行政机关的分权与执法资格
二、行政权力的下放
（一）行政权力下放的实践
（二）行政权力下放存在的风险
（三）规范行政权力下放的对策
三、公私合作
（一）私营化
（二）第三部门
第六章 公务员
第一节 概述
一、概念
二、特征
三、种类
（一）行政职与司法职公务员
（二）文职与武职公务员
（三）政务职与事务职公务员
（四）领导职务与非领导职务公务员
（五）其他分类
第二节 德国的公务员制度
一、职务关系
（一）法律基础
（二）职务关系的种类
（三）建立与清理职务关系的行为形式
二、公务员的义务
（一）忠于宪法
（二）忠于法律
（三）职务服务
（四）服从指示
（五）正确实施职务行为
三、公务员的权利
（一）受照料
（二）不可被解雇
（三）享有基本权利
（四）人事文件保密权
第三节 我国的公务员制度
一、公务员关系的成立与消灭
（一）公务员关系的成立
（二）公务员关系的消灭
二、公务员的义务
三、公务员的权利
四、公务员的责任
（一）对公务员（身份）之处分
（二）公务员之给付金钱义务
第三部分 行政行为法
第七章 行政决定
第一节 概述
一、从行政行为到行政决定
（一）欧陆法系传统上的行政行为
（二）具体行政行为的流变浮沉
（三）行政决定概念之奠立
二、行政决定的要件
（一）行政主体作出的公权力行为
（二）对外直接产生法效果
（三）规整
（四）行政主体单方作出
（五）须针对个别案件
三、行政决定的分类
（一）依职权与依申请的行政决定
（二）命令性、确认性与形成性的行政决定
（三）负担性与授益性的行政决定
（四）要式与不要式的行政决定
（五）可分与不可分的行政决定
第二节 合法的行政决定
一、合法与否的判断时点
二、合法行政决定的要件
（一）德国
（二）中国
三、合法行政决定的废止
（一）德国
（二）中国
第三节 违法的行政决定
一、重大且明显违法的行政决定
（一）德国
（二）中国
二、可撤销的行政决定
（一）德国
（二）中国
三、轻微违法的行政决定
（一）可补正的瑕疵
（二）无须补正的瑕疵
（三）违法行政决定的转换
四、显然不正确的行政决定
（一）德国
（二）中国
五、部分违法的行政决定
第四节 废弃行政决定的共通规则
一、在救济程序中废弃具有第三人效力的行政决定
二、行政程序的重新进行
三、返还
第五节 行政决定的附款
一、概述
（一）概念
（二）功能
（三）与相似现象之区别
二、附款的种类
（一）自身作为行政行为组成部分的规整
（二）与行政行为相联、依赖于行政行为的具体命令
（三）停止条件与负担之间的区别
三、附款的容许性
四、附款的形式要件
五、附款违法之效果
六、附款的救济
第六节 行政决定的效力
一、概述
二、从公定力到效力
（一）“公定力”应为“效力”取代
（二）效力的开始
（三）效力的终结
（四）效力的延宕
三、从确定力到存续力
（一）存续力之学理
（二）确定力之缺陷
（三）以存续力替代确定力之缘由
四、从拘束力到构成要件效力和确认效力
（一）构成要件效力与确认效力
（二）拘束力之重构
五、执行力
（一）执行力之窘境
（二）我国行政决定执行之规范
第八章 行政程序
第一节 概述
一、概念
二、行政程序在欧陆的意义
三、英美法中的行政程序
第二节 德国的行政程序规则
一、管辖
二、行为的形式
三、时限
四、行政决定的（狭义）程序
（一）行政程序的选择
（二）行政程序的中立性
（三）当事人的受告知权
（四）查阅案卷、公开信息与信息保护
（五）调查事实
（六）听取意见与听证
（七）说明理由
第三节 中国的行政程序
一、管辖
二、形式
三、时限
四、行政决定的（狭义）程序
（一）内部程序
（二）行政程序的中立
（三）当事人的受告知权
（四）查阅案卷与公开信息
（五）调查事实
（六）听取意见与听证
（七）说明理由
第九章 行政规范
第一节 行政规范的功能
一、德国
二、中国
第二节 行政规范的分类
一、德国
（一）法规命令
（二）行政规则
二、中国
第三节 行政立法
一、形式或程序要求
（一）德国
（二）中国
二、实体合法要件
（一）德国
（二）中国
三、对行政立法的审查
（一）德国
（二）中国
第四节 行政规则与行政规范性文件
一、程序要件
（一）德国
（二）中国
二、实体合法要件与审查
（一）德国
（二）中国
三、对行政规范性文件的救济
（一）德国
（二）中国
第十章 行政协议
第一节 概述
一、概念
二、功能
三、与相关概念的区别
（一）行政协议与私法合同
（二）行政协议与行政决定
第二节 缔结行政协议的容许性
一、对怀疑论的反驳
二、规范的比较
三、应采取的做法
第三节 行政协议的种类
一、对等协议与隶属协议
二、负担协议与处分协议
三、和解协议与双务协议
四、法定与非法定的协议
第四节 行政协议的合法性
一、形式合法性
（一）协议的成立
（二）书面
（三）第三方同意
（四）其他程序
二、实体合法性
（一）德国
（二）中国
第五节 行政协议违法的后果
一、德国
二、中国
第六节 行政协议中的优益权
一、德国
二、中国
第七节 行政协议的救济与执行
一、德国
二、中国
第十一章 行政事实行为与行政指导
第一节 行政事实行为
一、含义与价值
（一）含义
（二）价值
二、分类
（一）通知和答复
（二）执行行为
（三）维持和建设的事务性活动
三、行政事实行为的合法性
（一）通知和答复的规范
（二）执行行为的规范
（三）建设维持的规范
四、行政事实行为的救济
第二节 行政指导
一、含义
二、价值
三、分类
（一）协商劝导
（二）信息提示
四、行政指导的规则
（一）正确
（二）及时
（三）合法
（四）自愿
（五）高效
第十二章 行政计划
第一节 背景和概念
一、行政计划的背景
二、行政计划的概念
第二节 行政计划的性质
一、德国
二、中国
第三节 行政计划的分类
一、拘束性计划
二、建议性计划
三、影响性计划
第四节 行政计划的程序
一、德国
二、中国
第五节 行政计划的实体规范
一、德国
二、中国
第六节 计划担保
一、域外的做法
（一）计划存续请求权
（二）作出计划请求权
（三）计划遵守请求权
（四）过渡条款与调整补助请求权
（五）损失补偿请求权
二、我国应采取的做法
第四部分 结 语
第十三章 形式化行政活动与法律关系之并行
第一节 主观公权利与行政法律关系
一、主观公权利
（一）主观公权利的概念
（二）主观公权利的价值
（三）主观公权利的前提
（四）我国的司法实践
二、行政法律关系
（一）行政法律关系的概念
（二）行政法律关系的种类
第二节 替代形式化行政活动的行政法律关系
一、作为确认之诉标的的法律关系
二、行政行为形式理论的教义学价值
三、法律关系相比形式理论的优势
四、法律关系尚难独自作为行政法总论的基石
第三节 行政法基本概念之二元化
一、行政行为形式理论的适应性
二、行政活动形式与法律关系的互补
三、小结
主要参考文献
后 记
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| 內容試閱：
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自 序
拙著的核心追求是通过比较德国和中国的行政法制度学理，运用结合司法实践的法教义学或曰法释义学的方法，初步搭建一个行政法总论的体系。这一核心追求是否可取乃至可行？于此可抽取其中的几个关键词，略述理据。
第一，比较法。现代各个国家和地区的行政法发展各有其源流，形成不同风格。然而，“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知”。比较行政法像积累各种行政法方案的仓库，核心任务是发现具体的需要和法律问题，对比不同法域、法律制度、行政文化和行政传统的个性和共性，学习其他行政法文化，吸收和借鉴经过检验的具有普遍性的制度和法律思想，完善自己的行政法。就此而言，应当反对将行政法学的研究对象局限于国内。拙著正是期待通过比较域外行政法的制度学理，既明了我国行政法之特色与不足，又试图以域外相关做法为有益借镜，从而为思考我国法治的完善方向提供启示。这一设想的理据在于，虽然各国和各地区实现行政法治的具体方式和途径可能相去甚远，但最终都会获得共同结果，因而可以超越个性来探究人类实现行政法治的共性规律。或者说，比较行政法学的第一任务就在于寻求行政法价值上的共性。如不注重比较行政法的研究，即使对中国行政法实践进行“深描”，之后的分析和解释也多缺少学术厚度，学理阐发有时不过是对法条、判例的重述乃至同义反复。
之所以试图着重师法德国，理由在于：我国自民国初期从日本引入行政法后，行政法学无论是基本概念的锤炼，抑或是理论体系的搭建，均带有大陆法系传统之烙印。揣测其原因不外是，相比英美法系判例法颇为庞杂凌乱的规则和繁复冗长的判例，大陆法系中的德国拥有言简意赅、逻辑缜密、层次分明、体系严整之行政法法典。就此而言，即使是现代行政法滥觞于斯的法国——由于其行政法制度主体为众多变动频仍之法院判例和零散琐细之单行立法所塑造——也不免相形见绌。行政法法典虽不能为一切待决案件预备现成答案，然而，借助法典，至少可以奠定制度的根本框架，确立实践的遵从标准，明确讨论的问题指向，进而建构鳞次栉比、错落有致的行政法学理论大厦。可见，德国行政法确有其值得效法取镜的过人之处。日本虽在“二战”前奉德国法为圭臬，但在“二战”后也备受美国法之滋养而颇有脱离德国传统之趋势。笔者亦自知学养浅薄，不敢遽入力所不及之领域。更何况拙著已洋洋七十万言，若再引入对日本法的讨论，势将卷帙浩繁、长篇累牍。相比之下，我国台湾地区在对德国行政法加以采撷镜鉴的同时，不乏有结合历史传统和文化特色所进行的制度创新，故不失为完善行政法的有益参考。如果说，划分英美法系与大陆法系对于行政法存在相当大的困难和局限，那么行政法的比较研究就应当针对具体的国家和地区进行。
不过，拙著的比较研究是非常初步的。我国从事比较行政法多年的学者认为，对不同国家或地区的行政法比较，是从规范、制度、观念、环境等层面，说明两个以上不同国家或地区的行政法共性和个性，剖析其中的形成原因或者规律，必要时进行事实评价或者价值判断。也有学者指出，我国对外国行政法的著译事业在过去几十年里已经有了长足进展，但就其所提供的比较素材而言，总体上还存在很大局限，突出表现为：偏好教科书式介绍而忽略专题式研究；偏好成文规范译介而忽略司法判例译介；偏好制度静态描述而忽略制度动态运行；偏好最新立法成果译介而忽略学说史、制度史系统梳理。另有学者主张，比较法研究中不仅应关注不同制度之同，还应关注不同制度之异，尤其是“形同而实异”，即不同法域类似行政法制度背后政治、经济、社会、文化、历史背景的差异。应加强对行政法结构转型的比较研究，加强对行政法学说史、制度史的比较研究，加强对行政法实施实效性的比较，展示不同法律体系和规则的复杂性，进而提供更为精当准确、更具理论水准和现实关切的学术产品。也就是说，比较公法未来的任务主要不在于法系理论的建构上，而在于要基于各自国家或地区问题背景下的具体需求，研究和差别性地描述被选择的继受过程、继受过程的法律文化前提以及继受过程的现实有效性条件。上引对比较行政法入木三分的认识，常常令笔者汗颜。因为拙著显然仅包含在规范层面所作的比较，对于全面综合的比较，尤其是剖析不同制度、观念和环境之成因和规律仍相距甚远。拙著既不能深入专题和判例，也做不到观察制度的动态运行和梳理法律的历史演进，更没有分析制度背后的诸多经济、社会、文化等影响因素，以致无从跳脱我国比较行政法研究的惯常窠臼。
同时，试图通过比较法将“他山之石”移植于我国也必须考虑到其存在的界限。借鉴或者移植域外法制必须基于我国既有的制度状况和社会条件，谨慎行事，避免南橘北枳。对于法律移植所受的限制，德国法社会学家托伊布纳教授曾指出，将新的法律制度引入一国时，不仅会导致该国法律的变化，而且会引发该国与法律密切相关或者说具有耦合关系的其他系统的重新调试。因而，如果外来的规则没有遭到彻底拒斥，它就会刺激该国法律系统和其他系统，引起一系列新生和意想不到的事件：它或者破坏该国法律系统与其他系统之间原有的联系，或者导致该国法律系统与其他系统相互刺激的动态过程。所以，一项法律规则难以成功移植到另一种不同法律情境的约束性安排之中，或者即使被移植了，也几乎不可能导致相关法律秩序之间的趋同。就行政法而言，它比私法更多地受到超法律因素，如经济社会发展阶段、政治体制、历史传统、意识形态以及社会压力等的影响，所以对域外行政法制度应挖掘静态规则背后的结构性因素及其实际运行。因此，拙著绝不敢断言德国如此，我国也应当如此，只是揭示德国和我国在规范层面有何异同。也就是如学者所言，行政法学研究的基本立场应当是提炼本土理论模式而非照搬西方固有模式。不能因为域外行政法学说对此是如何架构的，就得出我国应如何架构的结论，而是应当理解外国行政法其中所蕴含的思维方法，理解其间的考量要素，作为供我国行政法研究所参照的观察视角和思维助力。至于在体认到中德两国行政法规范上的差异之后，究竟应当如何学习借鉴德国的制度，并如何在我国完善相关的立法，还必须要深入研究德国和我国的相关社会状况，才能得出可靠认识。
第二，结合司法实践的法教义学。法教义学，大体要将现行法作为必须确信认可的权威，而对其展开解释和应用，以解决司法实践所面临的、立法者亦始料不及或刻意回避之问题。换言之，立法之辞有尽，然实践之惑无穷，将立法妥适地运用于案件之上，或者说将案件合理地涵摄于法条之下，以实现司法裁判的公平正义，进而迫使行政机关预为斟酌而慎重执法，自然是具有实践指向之法学的关怀所在。诚然，现行法不可能巨细靡遗、完备无缺，但这对于法学的研究和法官的裁判而言，不仅是挑战，更不啻为机遇。解释和续造不完美的立法，使其臻至善境，正是法学理论和实践经验的用武之地。相反，动辄大声疾呼立法、修法、废法，其实现之愿景只能系于立法者的政治决策，难有圆梦的机会。再者，于法律的解释之中，即便有种种方法和论述，也不能陷入书斋冥想之窘境、流于无物之阵的空谈，要放眼司法实践，考察法官对裁判境况的应对策略，探究法官对所涉法条的理解方式，勾勒直观生动的“活法”面容，方能将对法条的认知、制度的把握乃至理论之建构奠基于现实之上。正如学者所言，行政法发展的生命源泉是司法裁判，无论如何行政最终都需要法院对其作出合法性评价。如此也才有可能为初学者描绘符合实际的理论画卷，并为司法实践的改进提供切中肯綮的对策建议。总之，教义学的思维是要取向于规范上所发展出的原理。
第三，体系化。法教义学并不局限于对个别条文的咬文嚼字，而是必然登堂入室于体系化的境界。法教义学至少混合了三种活动：（1）对有效法的描述；（2）对法进行概念—体系的概观；（3）拟定解决疑难案件的建议。上述三种活动分别对应了描述—经验的维度、逻辑—分析的维度和规范—实践的维度。换言之，法释义学不只是对有效法律规范的零星、个别之解释，还要对法学概念展开逻辑分析，将这些概念统合为一个条理分明、秩序井然的整体，用于裁判的说理之中。只有经由体系化，才能将庞杂无序的概念和纠结缠绕的法条纳入井井有条、有章可循的学理，予以理解、传授和改善，才能让龃龉不合的立法和凿枘不投的判例形成整全协洽、和谐融贯的一体，加以把握、运用和发展。行政法学的体系方法得以形成稳定的法律体系、减轻法律适用者的负担、有效检视并控制所有个案的法律适用、对现行法展开批判并提出新的标准，以及在持续发展中创造新的概念和制度。所以说，德国行政法中体系秩序的概念与其说是由既存理想秩序之理由所引导，不如说是由于在给定时限内裁判具体案件并为具体裁判给出理由的实践必要而出现。不仅如此，能否以及如何妥适划定某一学术之研究对象及领域并予以体系化，通常也是建立或确证某一理论学科存在之重要判准。
德国前联邦宪法法院法官法比奥教授曾云：
行政法的体系构造呈现了，为多样的行政活动准备出满足法的理性标准的统一性，于此，实质上实现法律目标和这一实现的法治国形式，平等地并立。法秩序越复杂和分化，体系化的任务就越困难和不可或缺。在有条理地总结法素材之外，这里渐渐涉及维持和重述普遍的、超出特定素材的法形态，并使得功能比较成为可能。法典化或未法典化的一般行政法履行这个任务，是通过提出和维护根本的、部分在宪法上确立的原则，是通过研究活动形式理论以及程序保护、权利保护的所有规则。改动行政法体系构造的是内在的发展、新的重点、宪法解释的变化，以及主要是公行政之特定法律任务质上的变化。一般行政法的范畴在功能上决定性地取向于对行政活动的规制、控制与合理化。如果在公行政的重要领域中，由法律所调控的履行任务之特质根本上有所变化，那么一般行政法就陷入适应的压力。
施密特-阿斯曼教授也认为：
只有体系指向的行政法才能意识到评价矛盾并对抗各个专业领域法的离心发展。因而，它有助于以透明方式塑造行政活动，并为公行政确保必要的认受。只有作为体系的科学，行政法才能回应今日行政情势的巨大挑战。
与经过了两千多年深入和系统发展的民法不同，公法特别是行政法至今还没有形成明确的基本体系，这是行政法本身的特点，也是学习行政法难以入门的症结所在。为了协调不可避免的混乱印象和糟糕的意见分歧，从普遍宏观的视角整理和研究行政法就应成为行政法学的中心任务。就此而言，行政法学的体系化对行政法学构成了一个重要但艰巨的使命。
为了能够对行政法学总论的体系化有所进益，拙著根据传统行政行为形式（不仅仅是书面或口头之表现意义上的形式，也是依行为之前提和法效果而加以型构之意义上的形式）理论，分门别类地述说（作为合法性控制对象之基本单元的）各类行政活动的实施前提、职权主体、实体规范、程序约束、效力内涵、瑕疵样态、救济方式等要点，以构成拙著的基本结构，并进而为规范和约束实践中的各类行政活动提供参考。理由在于：正如施密特-阿斯曼所言，（行政）活动体系是行政活动以其普遍形式而被法律构造的结果，活动体系是活动实践的法律架构。形式理论有助于为行政活动配备法的工具，并以法治国的方式约束它。我国学者也认为，行政形式通过将芜杂的行政活动提炼归纳为不同类型的行政活动，再抽象整理出各种活动的构成要件和法效果，而使行政法整体置于类型的观察视角和规范框架下。行政行为形式认定的准确性与清晰度，直接决定行政和司法机关能否从纷繁复杂的行政活动中准确把握其法理内核，从而条分缕析地将其逐一归属于不同的行政行为法规范之中。对行政行为形式的认定在很大程度上影响着行政活动能否得到精准、合宜的监督与救济。如果没有行政行为形式作为规整和结构化的中介，行政法的调整将只能徘徊在空泛的一般原则层面。因而，行政行为形式理论是进化了的关于行政活动的合法性控制理论，属于法律规则与行政事实的中间形态，是在法律视角下所观察和描述的行政现实。
但在此之前尚需梳理行政法的基础理论，包括框定行政与行政法之外延范围、理解行政法的价值追求、界分行政法的法源样态、掌握行政法的操作技术，并讨论实施行政行为的组织和个人之法律意蕴。最后，拙著试图通过法律关系的相关探讨，反思行政行为形式理论能否继续作为行政法学的体系根基。
综合而言，拙著之核心追求可概括为：对于一定行政主体所为之一定行为，应依据行为形式理论判断其性质及其所应遵循之规则、原则，进而认定其合法与否乃至法律效力。
上述思路或对我国行政法理论的发展进步有些许助益。然刍荛之言，未免贻笑学林，乞请方家赐教！是为序。
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